Teste ABC da Califórnia: trabalhadores 1099 ou empregados?

O que é o teste ABC da Califórnia para prestador de serviços ou empregado, e quem precisa prová-lo?

A Califórnia presume que quem é pago por um trabalho é empregado. O teste ABC vem da decisão judicial Dynamex, de 2018, e a AB 5 o incluiu no Labor Code (seções 2775 a 2787) (perguntas frequentes do Labor Commissioner). Para tratar o trabalhador como prestador de serviços independente, a empresa contratante deve provar as três condições abaixo; falhar em qualquer uma torna o trabalhador um empregado (EDD: condição de emprego; perguntas frequentes do Labor Commissioner). O ônus da prova é da empresa, não do trabalhador. Trabalhadores de meio período, temporários e eventuais também podem ser empregados (EDD: DE 231).

A Parte B é onde muitos trabalhadores 1099 falham: quem faz o trabalho que sua empresa vende, ou tem uma função como a de seus empregados, provavelmente está dentro da atividade habitual da sua empresa. Um caso deixa de ser simples quando várias pessoas trabalham como funcionários fixos por 1099, quando há dúvida na Parte B, quando as mesmas pessoas são pagas por 1099 há vários anos, quando uma exceção pode se aplicar, ou quando o EDD ou um trabalhador já levantou a questão. Reúna, para cada trabalhador: o contrato, as faturas, a data de início e o total pago por ano, quem define horários e métodos, as ferramentas usadas, os outros clientes, e a licença, o seguro e a publicidade do trabalhador.

Um 1099, um contrato escrito ou a LLC do próprio trabalhador tornam alguém um prestador de serviços?

Não. O rótulo de prestador de serviços, um contrato assinado que o diga e o pagamento por Form 1099 sem retenção não decidem a condição do trabalhador, e uma empresa não pode transformar um empregado em prestador de serviços com um contrato ou um 1099 (perguntas frequentes do Labor Commissioner).

A LLC ou a corporação do próprio trabalhador ajuda na Parte C, porque a constituição de empresa e a licença são etapas típicas de um negócio independente. Ela nada diz sobre as Partes A e B. A exceção de empresa para empresa abaixo pode alcançar um trabalhador que atua por meio de uma pessoa jurídica, mas só se todos os seus requisitos forem atendidos (perguntas frequentes do Labor Commissioner).

Quais órgãos e impostos usam o teste ABC?

O EDD (Employment Development Department, o órgão de empregos da Califórnia, para os impostos sobre a folha), a lei salarial e de jornada e o seguro contra acidentes de trabalho (workers' compensation) usam todos o teste ABC, a partir de datas diferentes (perguntas frequentes do Labor Commissioner).

O EDD pode decidir a condição de um trabalhador em uma auditoria de impostos sobre o emprego ou ao decidir o pedido de benefício de seguro-desemprego ou de incapacidade do trabalhador (perguntas frequentes do Labor Commissioner). O registro e os quatro impostos estaduais sobre a folha estão em como configurar a folha de pagamento na Califórnia.

Quais trabalhadores estão isentos do teste ABC?

Algumas ocupações e relações usam o Borello, um teste dos tribunais que pesa muitos fatores, no lugar do teste ABC, e algumas usam outras leis. Cada exceção tem as próprias condições, que o Labor Commissioner chama de complicadas e para as quais recomenda buscar orientação em um caso específico (perguntas frequentes do Labor Commissioner).

O Borello não retira o ônus da prova: os dois testes partem da presunção de que o trabalhador é um empregado. O Borello pesa muitos fatores, nenhum decisivo, como o controle sobre a forma e os meios do trabalho, quem fornece as ferramentas e a chance de lucro ou prejuízo do trabalhador (perguntas frequentes do Labor Commissioner; EDD: DE 231).

Para o seguro-desemprego, o imposto de treinamento e o seguro por incapacidade, passar em um teste nem sempre resolve: o Unemployment Insurance Code também define alguns trabalhadores como empregados, como diretores de corporações, certos motoristas e vendedores por comissão, certos trabalhadores em domicílio que devolvem produtos prontos, membros de uma LLC tributada como corporação, e um trabalhador ou subcontratado sem licença contratado para um serviço que exige licença de empreiteiro, caso em que quem o contrata é o empregador. O código também exclui alguns trabalhos desses três impostos, como o cônjuge ou parceiro doméstico registrado, o pai ou a mãe, ou o filho menor de 18 anos de um empresário individual ou de uma sociedade de pessoas, embora esse pagamento ainda tenha retenção de imposto de renda (EDD: DE 231).

Exceção de empresa para empresa. Todas as condições a seguir devem ser verdadeiras (perguntas frequentes do Labor Commissioner):

• O trabalhador é um empresário individual, uma sociedade de pessoas, uma LLC, uma LLP ou uma corporação, com contrato escrito que indica o valor e a data do pagamento.
• O trabalhador está livre do controle da empresa, pelo contrato e na prática, e pode negociar as próprias tarifas. De acordo com a natureza do trabalho, define os próprios horários e o local e usa as próprias ferramentas.
• O trabalhador tem um local de negócios separado, possui qualquer licença comercial exigida, faz publicidade ao público e pode atender a outras empresas sem restrição.
• O trabalhador atende diretamente a empresa contratante (sujeito a uma exceção prevista), atua habitualmente em um negócio independente do mesmo tipo e não faz nenhum trabalho que exija licença do Contractors State License Board.

Um trabalhador pode ser prestador de serviços independente para o IRS e empregado na Califórnia?

Sim. A Califórnia pode tratar um trabalhador como empregado mesmo que a lei federal não trate, porque os testes são diferentes (perguntas frequentes do Labor Commissioner). Um 1099 que se sustenta no nível federal não resolve nada na Califórnia. O teste federal, o alívio da seção 530 e a correção de declarações federais passadas estão em prestadores de serviços que podem ser empregados.

O EDD disponibiliza ao IRS as informações das auditorias de impostos sobre o emprego, por meio de um acordo de troca de informações (EDD: DE 231TA).

Quanto custa classificar mal um trabalhador na Califórnia?

A classificação incorreta pode trazer de volta impostos sobre a folha, multas, juros, salário mínimo e horas extras não pagos e responsabilidade por seguro contra acidentes de trabalho; os valores dependem dos anos e dos fatos (perguntas frequentes do Labor Commissioner).

Até onde o EDD pode voltar no tempo. Uma auditoria do EDD geralmente cobre três anos, os 12 trimestres-calendário mais recentes já encerrados, e pode ir além disso (EDD: DE 231TA). O prazo para lançar o imposto depende do que foi entregue (EDD: DE 40): em geral três anos quando uma declaração foi entregue, mas com salários subdeclarados; até oito anos quando nenhuma declaração foi entregue e não havia justa causa; sem limite em caso de fraude ou intenção de fraudar. O empregador pode assinar uma renúncia ou prorrogação desses prazos (formulário DE 1977), o que prolonga a própria exposição.

O custo de um empregado em comparação com um prestador de serviços está em custo de um empregado e de um prestador de serviços; depósitos e declarações atrasados estão em impostos sobre a folha em atraso.

Uso trabalhadores 1099 na Califórnia: como verifico cada um?

Teste cada trabalhador separadamente, com fatos que você consiga documentar. Um trabalhador que a empresa não consegue mostrar que atende às três partes é um empregado, e uma parte não atendida basta (perguntas frequentes do Labor Commissioner).

1. Liste todos os que foram pagos por serviços na Califórnia, inclusive quem foi pago em dinheiro ou por aplicativo, com a data de início, o trabalho feito e o total pago em cada ano. Confira a lista com seus extratos bancários, seu livro-razão, os Forms 1099 que você entregou e as faturas e os contratos; uma auditoria do EDD pede esses registros (EDD: DE 231TA).
2. Verifique se uma exceção pode se aplicar e, se puder, teste cada condição dela por escrito.
3. Se não, teste as Partes A, B e C uma por uma contra as provas listadas na primeira seção e mantenha uma pasta por trabalhador.
4. Decida. Se a resposta for empregado, planeje a passagem para a folha de pagamento. Se estiver em dúvida, o EDD oferece uma determinação por escrito; leia antes os alertas da próxima seção.

O formulário de pedido do próprio EDD (DE 1870) pergunta estes fatos sobre um trabalhador: ajudantes, outros clientes, quem forneceu as ferramentas, publicidade, licenças, treinamento, instruções, relatórios exigidos e quem definiu o horário, o pagamento e os métodos (EDD: DE 1870). Quando os trabalhadores forem empregados, veja como configurar a folha de pagamento na Califórnia.

Como peço uma determinação ao EDD?

Envie o Form DE 1870, e o EDD responde por escrito em 60 dias após receber o pedido (EDD: DE 231ES). A resposta é uma carta de decisão (ruling letter), um documento oficial que pode ser usado para resolver questões futuras. O formulário abrange o seguro-desemprego, o imposto de treinamento profissional, o seguro estadual por incapacidade e a retenção do imposto de renda pessoal, e não a lei salarial e de jornada nem o seguro contra acidentes de trabalho (EDD: DE 1870).

• Preencha um formulário para um trabalhador que represente uma categoria. A determinação vale para outros trabalhadores da mesma categoria se os fatos forem os mesmos; uma categoria distinta precisa do próprio formulário.
• A decisão se baseia nos fatos apresentados. Ela não vale se fatos foram omitidos ou deturpados, e deixa de valer se os fatos mudam.
• O EDD não emite uma decisão enquanto estiver aberta uma auditoria ou investigação que envolva você ou os trabalhadores, enquanto a mesma questão estiver em litígio ou perante o Unemployment Insurance Appeals Board, nem para uma situação hipotética.
• O formulário pede as datas dos serviços e os nomes e dados de contato dos trabalhadores, e o EDD pode entrar em contato com você ou com alguns de seus trabalhadores.

Os formulários DE 1870 e DE 231ES do EDD foram revisados pela última vez em 2018 e 2013, antes de o teste ABC passar a valer para o EDD, então confirme o processo atual do EDD antes de enviar. Como o pedido informa os trabalhadores e as datas em que trabalharam, decida como uma decisão afetaria os trimestres já pagos antes de apresentá-lo.

E se o EDD enviar uma carta ou me auditar, ou um trabalhador apresentar uma reclamação?

Uma auditoria, um lançamento de imposto e um pedido de revisão correm em prazos curtos, então uma carta ou a reclamação de um trabalhador é o momento de chamar um profissional antes de responder. Anote a data de resposta da carta, reúna os registros e descubra quais períodos e trabalhadores estão envolvidos. Uma auditoria do EDD começa com um ano de teste, normalmente o último ano-calendário encerrado, e pede sua escrituração contábil, seus registros bancários, suas declarações de imposto de renda e seus Forms 1099, além de faturas e contratos escritos quando a condição do trabalhador está em questão. O auditor pergunta por que você acredita que cada trabalhador é prestador de serviços, explica os fatores em uma reunião final (a exit interview) e, quando a auditoria termina em um lançamento, oferece uma conferência pré-lançamento com um supervisor (EDD: DE 231TA; EDD: DE 40). O DE 231TA foi revisado pela última vez em 2018 e ainda cita o teste da common law; as diretrizes de auditoria do EDD aplicam o teste ABC (EDD: DE 40).

Um aviso de lançamento comum (Notice of Assessment), a notificação escrita do EDD com o valor que ele diz que você deve, torna-se definitivo 30 dias após a entrega, a menos que você apresente um pedido de novo lançamento (petition for reassessment), que vai ao California Unemployment Insurance Appeals Board para audiência perante um juiz administrativo, que pode conceder o mesmo prazo de novo por justa causa. Se você não pagar nem apresentar o pedido até a data final, são acrescentados mais 15% das contribuições não pagas, e o EDD não pode dispensá-los. Um lançamento de urgência (jeopardy assessment), que o EDD pode emitir com base em constatações específicas, como insolvência, bens ocultos ou multa por fraude, é definitivo de imediato e permanece imediatamente devido e exigível; o pedido de revisão vence em 10 dias úteis, e a mesma multa adicional se aplica se ele não for pago, ou garantido, em 30 dias da entrega (EDD: DE 231TA; EDD: DE 40).

Se o EDD lançar imposto de renda pessoal que nunca foi retido, o empregador deve iniciar o processo de anulação por conta própria, declarando no formulário DE 6028P que entregou os Forms 1099 ou W-2 no prazo, ou coletando dos trabalhadores certificações no formulário DE 938P de que o imposto foi pago. As multas permanecem e os juros são reduzidos apenas em parte (EDD: DE 40).

Um trabalhador que acha que foi classificado incorretamente pode apresentar uma reclamação salarial ao Labor Commissioner, um relatório de violação da lei trabalhista no caso de problemas generalizados, ou uma ação judicial. Um trabalhador que é demitido ou sofre outra retaliação por levantar a questão pode apresentar uma queixa de retaliação ao Labor Commissioner (perguntas frequentes do Labor Commissioner). Uma reclamação salarial, uma queixa de retaliação ou uma ação judicial é uma disputa jurídica: chame um advogado trabalhista e deixe sua escrituração contábil e seus registros de pagamento prontos.

O que preciso informar ao EDD sobre os prestadores de serviços que mantenho?

Entregue um Report of Independent Contractor(s) (relatório de prestadores de serviços independentes), o formulário DE 542, em 20 dias corridos depois de pagar pela primeira vez a um prestador de serviços $600 ou mais em um ano-calendário, ou depois de assinar um contrato nesse valor, o que ocorrer primeiro (EDD: relatório de prestadores de serviços).

O EDD diz que o relatório se aplica quando as três afirmações são verdadeiras: você deve entregar um Form 1099-NEC ou 1099-MISC federal pelos serviços, você paga ou contrata $600 ou mais, e o prestador de serviços é uma pessoa física, um empresário individual ou uma LLC de um único membro tratada como empresa individual para fins fiscais federais. O EDD diz que corporações, sociedades de pessoas gerais e outras LLCs não são informadas (EDD: relatório de prestadores de serviços). O limite federal do 1099-NEC para pagamentos feitos no ano fiscal desta página é $2.000, então confira também a primeira afirmação (quem recebe um 1099).

• Informe cada prestador de serviços uma vez por ano-calendário, para contratos novos ou em andamento. Um contrato verbal conta, e peças e materiais entram no total.
• A regra abrange prestadores de serviços que trabalham para suas operações na Califórnia, mesmo que morem em outro lugar. Entregue o relatório pela internet, em e-Services for Business, ou por correio ou fax; você não precisa se registrar como empregador só para entregá-lo.
• Um relatório atrasado custa $24 por falha sem justa causa, e $490 se a falha for intencional ou o relatório for falso.

O relatório existe para ajudar a localizar pais que devem pensão alimentícia; não é uma conclusão do EDD de que o trabalhador é prestador de serviços. Um trabalhador que não passa no teste ABC é um empregado, e os empregados são informados por meio do New Employee Registry (cadastro de novos empregados) (EDD: relatório de prestadores de serviços; veja como configurar a folha de pagamento na Califórnia).

Exemplo

Todos os exemplos usam dólares americanos e números arredondados e ilustrativos.

A redatora publicitária em tempo integral de uma agência de marketing

Uma agência de Los Angeles paga a uma redatora US$5.000 por mês por 1099, US$60.000 ao longo de um ano. A agência define os horários dela e fornece as ferramentas, e ela escreve os textos que a agência vende. A Parte A dificilmente é atendida, porque a agência controla o trabalho, e a Parte B não é atendida, porque redigir textos é a atividade habitual da agência. Uma parte não atendida basta, então ela seria uma empregada para o EDD, a menos que uma exceção se aplique. A exceção de marketing e redação só se aplica se a agência atender primeiro às condições listadas, então ela não deve presumir que atende. A questão em aberto são os meses já pagos: impostos retroativos, qualquer multa e juros.

Um web designer freelancer de um restaurante

Um restaurante de San Diego paga US$3.000 a uma designer freelancer para criar seu site. Ela escolhe os próprios horários e programas, tem outros clientes, possui uma licença comercial e divulga o seu trabalho, e um site está fora da atividade habitual de um restaurante. As Partes A, B e C podem ser todas atendidas, mas só se o restaurante conseguir comprovar cada fato: o escopo e o preço por escrito, a fatura dela, a licença e os outros clientes. Se ela é uma pessoa física ou uma LLC de um único membro tributada como empresa individual, e o restaurante deve entregar um 1099-NEC pelo pagamento, ele também entrega o DE 542 em 20 dias corridos depois de combinar o trabalho de US$3.000 ou de pagá-la pela primeira vez, o que ocorrer primeiro.

Três engenheiros 1099 de uma startup

Uma startup de San Jose pagou a três engenheiros de software, nenhum licenciado como engenheiro, US$90.000 a cada um por 1099 em um ano, US$270.000 no total. A exceção dos profissionais licenciados não os alcança, então o teste ABC se aplica. Suponha que eles trabalhem como pessoas físicas, que nenhuma outra exceção se aplique e que construam o produto que a startup vende, de modo que a Parte B não é atendida. Daqui para a frente, a startup se registra no EDD se não tiver uma conta, coloca-os na folha de pagamento e contrata o seguro contra acidentes de trabalho; os impostos estaduais sobre a folha e suas alíquotas atuais estão em como configurar a folha de pagamento na Califórnia. O ano anterior é a questão mais difícil. Se a startup nunca se registrou nem entregou declarações, uma multa de 15% sobre as contribuições é obrigatória e o EDD pode voltar até oito anos. Se ela entregou declarações para outros funcionários e deixou os engenheiros de fora, a multa de 15% só se aplica por negligência ou desconsideração intencional, e o limite habitual é de três anos. Os juros correm nos dois casos. Se um investidor levantou a questão, veja prestadores de serviços classificados incorretamente na due diligence.

E no seu caso?

• O EDD enviou uma carta ou um aviso de auditoria, um trabalhador diz que é empregado, ou você paga por 1099 várias pessoas que trabalham como funcionários fixos: reúna o contrato, as faturas, as instruções sobre horários e métodos, os outros clientes e qualquer aviso do EDD de cada trabalhador. Para registrar e informar o que já foi pago e para atualizar uma escrituração atrasada, procure ajuda com escrituração contábil; se um trabalhador é empregado se resolve pelo teste acima, pelo EDD ou por um advogado em uma disputa.
• É a sua primeira contratação na Califórnia: veja como configurar a folha de pagamento na Califórnia.
• Você precisa do teste federal, de declarações federais passadas ou do alívio do IRS: veja prestadores de serviços que podem ser empregados.
• Você está comparando o custo de um empregado com o de um prestador de serviços: veja custo de um empregado e de um prestador de serviços.
• Depósitos ou declarações de folha de pagamento já estão atrasados: veja impostos sobre a folha em atraso.
• Você não sabe quem recebe um 1099-NEC: veja quais prestadores de serviços recebem um formulário fiscal.
• Investidores apontaram seus prestadores de serviços durante a due diligence: veja prestadores de serviços classificados incorretamente na due diligence.