Classificação incorreta de prestadores na due diligence: corrigir antes do fechamento?

Classificação incorreta de prestadores na due diligence: o que está em jogo na rodada?

A exposição federal costuma ser o imposto sobre a folha atrasado, calculado sobre o que os trabalhadores receberam, pelas alíquotas reduzidas da seção 3509, mais multas e juros. A empresa deve a parte integral do empregador de Social Security e Medicare, mais uma fração da parte do empregado e um pequeno percentual dos salários no lugar da retenção do imposto de renda, e não pode recuperar nada disso dos trabalhadores. Seguro-desemprego estadual, retenção estadual e ações salariais podem aumentar o valor.

Uma constatação de classificação incorreta não precisa, por si só, impedir uma rodada. Os investidores costumam pedir três coisas: os trabalhadores na folha de pagamento daqui para frente, uma estimativa calculada do passado e o item listado no anexo de divulgação (disclosure schedule). O que torna o caso mais difícil:

• Nenhum Form 1099 foi entregue. As alíquotas da seção 3509 para a parte do empregado e para o imposto de renda dobram, e o programa de acordo do IRS não está disponível.
• Fundadores ou diretores foram pagos por faturas. Um diretor que trabalha e é pago geralmente é empregado.
• As opções foram outorgadas aos trabalhadores como ISOs. O status de ISO depende do status de empregado.
• Trabalhadores em vários estados, ou no exterior. Cada estado aplica seu próprio teste.
• Descumprimento deliberado. As alíquotas da seção 3509 não se aplicam quando o empregador desconsiderou intencionalmente o dever de reter.

Se cada trabalhador é de fato um empregado é decidido pelo teste de direito comum (common-law) do IRS; veja prestadores que podem ser empregados.

Como calculamos o imposto federal atrasado sobre a folha pela seção 3509?

Multiplique o pagamento de cada trabalhador em cada ano em aberto pelas alíquotas da seção 3509 que se aplicam a ele. A alíquota depende de a empresa ter ou não entregado os Forms 1099 exigidos para esse trabalhador (seção 3509(b); instruções do Form 941-X).

Um ano está em aberto se o IRS ainda pode lançar o imposto. Em geral, isso vale por três anos depois de os Forms 941 do ano serem tratados como entregues, ou seja, até 15 de abril do ano seguinte quando foram entregues no prazo. Para um trimestre sem Form 941 entregue, não há limite de tempo (26 U.S.C. 6501).

Com 1099 entregues, o IRS fixa a alíquota combinada em 10,68% do pagamento até o teto salarial de Social Security de $184.500, e em 3,24% acima dele (perguntas frequentes do VCSP). O imposto federal de seguro-desemprego (FUTA) é somado sobre os primeiros $7.000 por trabalhador a cada ano.

As alíquotas da seção 3509 não se aplicam se a empresa desconsiderou intencionalmente a retenção, reteve o imposto de renda mas não o de Social Security e Medicare, ou no caso de certos empregados por lei. Depósitos atrasados podem gerar multas de 2% a 15% do depósito não pago, e os juros correm sobre o imposto não pago (IRS: multa por depósito).

A correção em si vai no Form 941-X, linhas 19 a 22, com a linha 42 marcada e uma explicação na linha 43. Se a empresa nunca entregou o Form 941 porque todos eram prestadores, ela entrega um Form 941 de cada trimestre perdido, marcado como “Misclassified Employees”, com um Form 941-X anexado (instruções do Form 941-X). O guia complementar trata do passo a passo de cada declaração passada.

O que o teste ABC da Califórnia e outros testes estaduais acrescentam?

Um estado pode tratar o mesmo trabalhador como empregado mesmo quando a resposta federal não é clara. A Califórnia presume que o trabalhador é empregado, a menos que a empresa comprove as três partes do teste ABC (California EDD; California Labor and Workforce Development Agency):

1. O trabalhador é livre do controle e da direção da empresa, tanto pelo contrato quanto na prática.
2. O trabalho está fora da atividade normal da empresa.
3. O trabalhador costuma exercer uma atividade independente do mesmo tipo.

A parte 2 é a difícil para uma startup: um engenheiro que escreve o código do produto está fazendo a atividade normal da empresa. A Califórnia usa um teste diferente, com vários fatores, para as exceções listadas. Uma constatação ali pode trazer de volta o seguro-desemprego estadual, o seguro por invalidez, o imposto de treinamento e a retenção estadual.

Outros estados usam seus próprios testes, e alguns diferem entre o seguro-desemprego e as leis salariais. Verifique cada estado em que um trabalhador mora ou trabalha; veja empregados em outro estado. Horas extras não pagas, benefícios e outras ações sobre horas e salários são trabalho para um advogado trabalhista.

Convertemos os prestadores em empregados antes ou depois do fechamento da rodada?

As regras fiscais não fixam um prazo de fechamento; a escolha é sobre o momento e sobre qual alívio continua disponível. Dois caminhos comuns:

Em qualquer dos casos, a rodada costuma fechar com o passado calculado e listado, não resolvido. Passar trabalhadores para a folha exige novas contas e retenção; veja como montar a folha de pagamento.

Converter agora exclui o Voluntary Classification Settlement Program (VCSP)?

Sim, para esses trabalhadores. O programa exige que a empresa esteja, no momento do pedido, tratando os trabalhadores como não empregados e tenha entregado todos os Forms 1099 exigidos para eles nos três anos anteriores, ou por todo o tempo em que trabalharam, se for menor (instruções do Form 8952). Quando alguns trabalhadores de uma classe são reclassificados, todos os dessa classe devem ser (perguntas frequentes do VCSP). Um Form 1099 entregue em até 6 meses do vencimento ainda conta.

Em troca, a empresa paga 10% do imposto da seção 3509 apenas sobre o pagamento do último ano completo, sem juros nem multas e sem auditoria de imposto sobre a folha do status desses trabalhadores nos anos anteriores. Assinar não implica admissão sobre os anos anteriores. O IRS recomenda entregar o Form 8952 pelo menos 120 dias antes da data em que o tratamento como empregado começa; é uma recomendação, não um prazo (IRS: VCSP; perguntas frequentes do VCSP).

A empresa não pode pedir enquanto estiver sob auditoria de imposto sobre a folha do IRS ou sob auditoria de classificação do Departamento do Trabalho ou de um órgão estadual. O programa resolve apenas o imposto federal sobre a folha, não o imposto estadual nem as ações salariais. O IRS diz que não compartilha os pedidos com o Departamento do Trabalho nem com órgãos estaduais.

Fundadores e diretores pagos como prestadores: são empregados?

Em geral, sim. Um diretor de uma corporação geralmente é empregado para fins de imposto federal sobre a folha; a exceção é o diretor que não presta serviços ou presta apenas serviços menores e não recebe nem tem direito a remuneração (Publication 15-A). Um administrador não é empregado pelos serviços como administrador.

Um fundador-diretor pago por faturas, portanto, geralmente recebe salários, e a folha de pagamento deve começar para esse fundador. Se as alíquotas da seção 3509 se aplicam ao passado depende de a retenção ter sido intencionalmente desconsiderada, o que depende dos fatos. Separadamente, uma pessoa responsável pela retenção que deixe de propósito de reter ou recolher o imposto pode responder pessoalmente por uma multa igual ao imposto não retido (26 U.S.C. 6672). Para definir a remuneração após a rodada, veja salário de fundador em uma corporação financiada por venture capital.

Opções outorgadas a prestadores: ainda são ISOs?

Uma opção de ações incentivada (ISO) só pode ser outorgada a um empregado da empresa ou de uma corporação relacionada (26 U.S.C. 422). O status de empregado para essa regra segue o mesmo teste de direito comum (common-law) da retenção (26 CFR 1.421-1(h)).

A segunda linha depende dos mesmos fatos da questão da folha de pagamento, então os registros da empresa devem adotar uma posição única. O titular também deve continuar empregado até três meses antes do exercício. Corrija o registro de opções e qualquer Form 3921 entregue para uma outorga que não seja ISO, e informe o exercício dela como NSO; veja como outorgar opções de ações após uma avaliação.

O que vai na contabilidade e no anexo de divulgação?

A contabilidade registra a estimativa calculada do imposto atrasado, das multas e dos juros, como passivo registrado ou como nota, conforme o contador e os auditores da empresa concluírem que as normas contábeis exigem. O anexo de divulgação lista o item de classificação como exceção às declarações e garantias (reps) sobre imposto sobre a folha e imposto trabalhista, com os trabalhadores, os anos e a situação de qualquer correção.

Os advogados redigem o anexo; os dados fiscais são a estimativa, as declarações entregues e qualquer Form 8952 ou Form 941-X. Veja declarações e garantias fiscais e o anexo de divulgação para as demais declarações e garantias.

Quais registros reunimos?

Reúna os registros que calculam a estimativa e sustentam os fatos:

• O contrato, a carta de oferta e o escopo de trabalho de cada trabalhador
• Pagamentos por trabalhador, mês e ano, e a forma de pagamento
• Os Forms 1099 entregues, com as datas de entrega; veja formulários de prestadores e empregados entregues com atraso se algum foi perdido
• Cargo, funções, horas, equipamentos de cada trabalhador e quem dirigia o trabalho
• Onde cada trabalhador mora e trabalha, por período
• Outorgas de opções, aprovações do conselho e quaisquer Forms 3921
• Quaisquer Forms 941, 940 e declarações estaduais de folha já entregues
• Quaisquer cartas do IRS, do Departamento do Trabalho ou de órgãos estaduais sobre o status do trabalhador

Exemplo

Estes exemplos são ilustrativos; os valores estão em dólares americanos.

Três engenheiros com 1099 por dois anos

Uma corporação C de Delaware pagou a três engenheiros US$100.000 por ano a cada um durante dois anos: US$600.000 no total. Todos os Forms 1099 foram entregues.

• Alíquotas da seção 3509 com 1099: US$600.000 × 10,68% ≈ US$64.000 de imposto federal atrasado.
• Sem os 1099, as alíquotas sobem para 8,68% + 2,03% + 3% = 13,71%: cerca de US$82.000.
• Multas, juros, FUTA e imposto estadual vêm por cima.
• Se a empresa pedir o programa de acordo antes de converter, o pagamento é de 10% do imposto da seção 3509 sobre os US$300.000 do último ano: cerca de US$3.200.

Fundador pago como prestador

O CEO da corporação C recebeu US$8.000 por mês em faturas. Como diretor que trabalha e é pago, o CEO geralmente é empregado. A folha do CEO começa antes do fechamento, e o pagamento passado é calculado junto com o dos outros trabalhadores.

Opções a um prestador rotuladas como ISO

Um prestador que cria sites de marketing para vários clientes recebeu uma opção rotulada como ISO. Um verdadeiro prestador não pode ter uma ISO, então a outorga é tratada como NSO; a empresa corrige o registro de opções e qualquer Form 3921.

E no seu caso?

• Você não tem certeza se os trabalhadores são empregados: aplique o teste do IRS e veja o alívio da seção 530 em prestadores que podem ser empregados.
• Outros itens fiscais também apareceram na due diligence: veja regularização fiscal antes da due diligence de investidores e peça ajuda com impostos para startups.
• Alguns trabalhadores estão fora dos EUA: veja como contratar empregados no exterior para uma startup dos EUA.
• Os trabalhadores estão em vários estados: veja empregados em outro estado.
• Os Forms 1099 dos prestadores nunca foram entregues: veja formulários de prestadores e empregados entregues com atraso.
• Os fundadores precisam de salário depois da rodada: veja salário de fundador em uma corporação financiada por venture capital.
• A correção afeta os documentos do fechamento: veja declarações e garantias fiscais e o anexo de divulgação e peça ajuda com impostos para startups.