Test ABC en Californie : employé ou entrepreneur (1099)

Qu'est-ce que le test ABC de la Californie pour distinguer entrepreneur et employé, et qui doit le prouver?

La Californie présume qu'une personne payée pour un travail est un employé. Le test ABC vient de la décision judiciaire Dynamex de 2018, et la loi AB 5 l'a inscrit dans le Code du travail de la Californie (articles 2775 à 2787) (FAQ du Labor Commissioner). Pour traiter le travailleur comme un entrepreneur indépendant, l'entreprise qui l'engage doit prouver les trois conditions ci-dessous; échouer à une seule fait du travailleur un employé (EDD : statut d'emploi; FAQ du Labor Commissioner). Le fardeau repose sur l'entreprise, pas sur le travailleur. Les travailleurs à temps partiel, temporaires et occasionnels peuvent aussi être des employés (EDD : DE 231).

La partie B est celle où échouent beaucoup de travailleurs 1099 : une personne qui fait le travail que votre entreprise vend, ou qui joue un rôle semblable à celui de vos employés, se trouve probablement dans le cours habituel de vos affaires. Le dossier n'est pas simple lorsque plusieurs personnes travaillent comme du personnel avec des 1099, que la partie B est douteuse, que les mêmes personnes sont payées avec des 1099 depuis plusieurs années, qu'une exception pourrait s'appliquer, ou que l'EDD ou un travailleur a déjà soulevé la question. Réunissez pour chaque travailleur : le contrat, les factures, la date de début et le total payé par année, qui fixe les heures et les méthodes, les outils utilisés, les autres clients, ainsi que le permis, l'assurance et la publicité du travailleur.

Un 1099, une entente écrite ou la LLC du travailleur font-ils de quelqu'un un entrepreneur?

Non. Une étiquette d'entrepreneur, une entente signée qui le dit et un paiement sur un formulaire 1099 sans retenue ne décident pas du statut, et une entreprise ne peut pas transformer un employé en entrepreneur par une entente ou un 1099 (FAQ du Labor Commissioner).

La LLC ou la société du travailleur aide pour la partie C, car la constitution en société et l'obtention d'un permis sont des étapes typiques d'une entreprise indépendante. Elle ne dit rien sur les parties A et B. L'exception entre entreprises plus bas peut viser un travailleur qui exerce par l'intermédiaire d'une entité, mais seulement si chacune de ses exigences est remplie (FAQ du Labor Commissioner).

Quels organismes et quels impôts utilisent le test ABC?

L'EDD (charges sociales), le droit du travail sur les salaires et les heures, et l'indemnisation des accidents du travail utilisent tous le test ABC, à des dates de début différentes (FAQ du Labor Commissioner).

L'EDD peut décider du statut d'un travailleur dans une vérification de l'impôt sur l'emploi, ou en statuant sur la demande de prestations de chômage ou d'invalidité du travailleur (FAQ du Labor Commissioner). L'inscription et les quatre charges sociales de l'État sont traitées dans la mise en place de la paie en Californie.

Quels travailleurs sont exemptés du test ABC?

Certaines professions et relations utilisent Borello, un test judiciaire qui pèse de nombreux facteurs, plutôt que le test ABC, et quelques-unes relèvent d'autres lois. Chaque exception a ses propres conditions, que le Labor Commissioner qualifie de compliqués et pour lesquelles il recommande de demander conseil dans un cas précis (FAQ du Labor Commissioner).

Borello ne lève pas le fardeau : les deux tests partent de la présomption que le travailleur est un employé. Borello pèse de nombreux facteurs, dont aucun n'est déterminant, comme le contrôle sur la manière et les moyens de faire le travail, qui fournit les outils et la possibilité de profit ou de perte du travailleur (FAQ du Labor Commissioner; EDD : DE 231).

Pour l'assurance chômage, la taxe de formation et l'assurance invalidité, réussir un test ne règle pas toujours la question : le Code de l'assurance chômage de la Californie désigne aussi certains travailleurs comme des employés, notamment les dirigeants de société, certains chauffeurs et vendeurs à commission, certains travailleurs à domicile qui rapportent des produits finis, les membres d'une LLC imposée comme une société, ainsi qu'un travailleur ou un sous-traitant sans permis engagé pour un travail qui exige un permis d'entrepreneur, dont l'employeur est celui qui l'engage. Le code exclut aussi certains travaux de ces trois impôts, comme celui du conjoint ou du partenaire de vie enregistré, du parent ou de l'enfant de moins de 18 ans d'un entrepreneur individuel ou d'une société de personnes, bien que cette rémunération reste soumise à la retenue d'impôt sur le revenu (EDD : DE 231).

Exception entre entreprises. Toutes les conditions suivantes doivent être remplies (FAQ du Labor Commissioner) :

• Le travailleur est un entrepreneur individuel ou une société de personnes, une LLC, une LLP ou une société, avec un contrat écrit qui indique le montant du paiement et sa date d'échéance.
• Le travailleur est libre du contrôle de l'entreprise selon le contrat et dans les faits, et peut négocier ses propres tarifs. Selon la nature du travail, il fixe ses propres heures et son lieu de travail et utilise ses propres outils.
• Le travailleur a un lieu d'affaires distinct, détient tout permis d'entreprise exigé, fait de la publicité auprès du public et peut servir d'autres entreprises sans restriction.
• Le travailleur sert directement l'entreprise qui l'engage (sous réserve d'une exception énoncée), exerce habituellement une entreprise indépendante du même genre et ne fait aucun travail qui exige un permis du Contractors State License Board (commission des permis d'entrepreneurs de la Californie).

Un travailleur peut-il être un entrepreneur indépendant pour l'IRS mais un employé en Californie?

Oui. La Californie peut traiter un travailleur comme un employé même si la loi fédérale ne le fait pas, parce que les tests diffèrent (FAQ du Labor Commissioner). Un 1099 qui tient au niveau fédéral ne règle rien en Californie. Le test fédéral, l'allègement prévu à l'article 530 et la correction des déclarations fédérales passées sont traités dans entrepreneurs qui pourraient être des employés.

L'EDD met les renseignements de ses vérifications de l'impôt sur l'emploi à la disposition de l'IRS en vertu d'une entente d'échange (EDD : DE 231TA).

Que coûte la classification erronée d'un travailleur en Californie?

Une classification erronée peut entraîner des charges sociales rétroactives, des pénalités, des intérêts, du salaire minimum et des heures supplémentaires impayés, et une responsabilité en matière d'indemnisation des accidents du travail; les montants dépendent des années et des faits (FAQ du Labor Commissioner).

Jusqu'où l'EDD peut remonter. Une vérification de l'EDD couvre généralement trois ans, soit les 12 derniers trimestres civils terminés, et peut aller au-delà (EDD : DE 231TA). Le délai de cotisation dépend de ce qui a été produit (EDD : DE 40) : généralement trois ans lorsqu'une déclaration a été produite mais a sous-évalué les salaires; jusqu'à huit ans lorsqu'aucune déclaration n'a été produite et qu'il n'y avait aucun motif valable; aucune limite en cas de fraude ou d'intention de se soustraire à l'impôt. Un employeur peut signer une renonciation ou une prolongation de ces délais (formulaire DE 1977), ce qui allonge sa propre exposition.

Ce qu'un employé coûte par rapport à un entrepreneur est traité dans le coût d'un employé et d'un entrepreneur; les dépôts et déclarations manqués sont traités dans en retard sur les charges sociales.

J'ai des travailleurs 1099 en Californie : comment vérifier chacun d'eux?

Vérifiez chaque travailleur séparément, à partir de faits que vous pouvez documenter. Un travailleur dont l'entreprise ne peut montrer qu'il remplit les trois parties est un employé, et une seule partie échouée suffit (FAQ du Labor Commissioner).

1. Dressez la liste de toutes les personnes payées pour des services en Californie, y compris celles payées comptant ou par application, avec la date de début, le travail fait et le total payé chaque année. Rapprochez la liste de vos relevés bancaires, de votre grand livre, des formulaires 1099 que vous avez produits, et des factures et ententes; une vérification de l'EDD demande ces registres (EDD : DE 231TA).
2. Vérifiez si une exception pourrait s'appliquer et, le cas échéant, mettez par écrit chacune de ses conditions à l'épreuve.
3. Sinon, vérifiez les parties A, B et C une à une selon la preuve énumérée dans la première section, et gardez un dossier par travailleur.
4. Décidez. Si la réponse est employé, planifiez le passage à la paie. Si elle est incertaine, l'EDD offre une décision écrite; lisez d'abord les mises en garde de la section suivante.

Le formulaire de demande de l'EDD (DE 1870) demande ces faits sur un travailleur : les aides, les autres clients, qui a fourni les outils, la publicité, les permis, la formation, les instructions, les rapports exigés, et qui a fixé l'horaire, la rémunération et les méthodes (EDD : DE 1870). Une fois les travailleurs devenus des employés, voir la mise en place de la paie en Californie.

Comment demander une décision à l'EDD?

Envoyez le formulaire DE 1870, et l'EDD répond par écrit dans un délai de 60 jours suivant la réception de la demande (EDD : DE 231ES). La réponse est une lettre de décision, un document officiel qui peut servir à régler des questions futures. Le formulaire couvre l'assurance chômage, la taxe de formation à l'emploi, l'assurance invalidité de l'État et la retenue de l'impôt sur le revenu des particuliers, mais pas le droit du travail sur les salaires et les heures ni l'indemnisation des accidents du travail (EDD : DE 1870).

• Remplissez un formulaire pour un travailleur qui représente une catégorie. La décision s'applique aux autres travailleurs de la même catégorie si les faits sont les mêmes; une catégorie distincte exige son propre formulaire.
• La décision repose sur les faits présentés. Elle n'est pas valide si des faits ont été omis ou déformés, et elle cesse de s'appliquer si les faits changent.
• L'EDD ne rend pas de décision pendant qu'une vérification ou une enquête vous visant, vous ou les travailleurs, est ouverte, pendant que la même question est en litige ou devant l'Unemployment Insurance Appeals Board (commission d'appel de l'assurance chômage de la Californie), ni pour une situation hypothétique.
• Le formulaire demande les dates de service ainsi que les noms et les coordonnées des travailleurs, et l'EDD peut communiquer avec vous ou avec certains de vos travailleurs.

Les formulaires DE 1870 et DE 231ES de l'EDD ont été révisés pour la dernière fois en 2018 et en 2013, avant l'entrée en vigueur du test ABC pour l'EDD : confirmez donc le processus actuel de l'EDD avant d'envoyer. Comme la demande nomme les travailleurs et les dates où ils ont travaillé, déterminez avant de la produire comment une décision toucherait les trimestres déjà payés.

Que faire si l'EDD m'envoie une lettre ou me vérifie, ou si un travailleur dépose une réclamation?

Une vérification, une cotisation et une requête s'enchaînent à de courts délais : une lettre ou la réclamation d'un travailleur est donc le moment de faire appel à un professionnel avant de répondre. Notez la date de réponse inscrite sur la lettre, rassemblez les registres et déterminez quelles périodes et quels travailleurs sont visés. Une vérification de l'EDD commence par une année test, habituellement la dernière année civile terminée, et demande vos livres, vos relevés bancaires, vos déclarations de revenus et vos formulaires 1099, plus les factures et les ententes écrites lorsque le statut est en cause. Le vérificateur demande pourquoi vous croyez que chaque travailleur est un entrepreneur, explique les facteurs à une réunion de clôture (l'exit interview) et, lorsque la vérification se termine par une cotisation, propose une conférence préalable avec un superviseur (EDD : DE 231TA; EDD : DE 40). Le DE 231TA a été révisé pour la dernière fois en 2018 et mentionne encore le test de common law; les lignes directrices de vérification de l'EDD appliquent le test ABC (EDD : DE 40).

Un avis de cotisation ordinaire (Notice of Assessment, l'avis écrit du montant que l'EDD dit que vous devez) devient définitif 30 jours après sa signification, sauf si vous déposez une requête en nouvelle cotisation, qui est entendue par l'Unemployment Insurance Appeals Board de la Californie devant un juge administratif; celui-ci peut accorder à nouveau le même délai pour un motif valable. Si vous ne payez pas ni ne déposez de requête avant la date définitive, une pénalité supplémentaire de 15 % des cotisations impayées s'ajoute, et l'EDD ne peut pas y renoncer. Une cotisation d'urgence (jeopardy assessment), que l'EDD peut émettre sur des constatations précises comme l'insolvabilité, des biens cachés ou une pénalité pour fraude, est définitive tout de suite et reste immédiatement exigible; la requête est due dans un délai de 10 jours ouvrables, et la même pénalité supplémentaire s'applique si elle n'est pas payée, ou garantie, dans un délai de 30 jours suivant la signification (EDD : DE 231TA; EDD : DE 40).

Si l'EDD cotise un impôt sur le revenu des particuliers qui n'a jamais été retenu, l'employeur doit lui-même amorcer le processus d'annulation, soit en déclarant sur le formulaire DE 6028P qu'il a produit à temps les formulaires 1099 ou W-2, soit en recueillant des attestations des travailleurs sur le formulaire DE 938P selon lesquelles l'impôt a été payé. Les pénalités demeurent et les intérêts ne sont réduits qu'en partie (EDD : DE 40).

Un travailleur qui croit avoir été mal classé peut déposer une réclamation de salaire auprès du Labor Commissioner, un rapport de violation du droit du travail pour des problèmes généralisés, ou une poursuite. Un travailleur congédié ou autrement victime de représailles pour avoir soulevé la question peut déposer une plainte pour représailles auprès du Labor Commissioner (FAQ du Labor Commissioner). Une réclamation de salaire, une plainte pour représailles ou une poursuite est un litige juridique : faites appel à un avocat en droit du travail et tenez vos livres et vos registres de paie prêts.

Que dois-je déclarer à l'EDD pour les entrepreneurs que je garde?

Produisez un Report of Independent Contractor(s) (déclaration des entrepreneurs indépendants), le formulaire DE 542, dans un délai de 20 jours civils suivant le premier paiement à un entrepreneur de 600 $ ou plus dans une année civile, ou la signature d'un contrat de ce montant, selon la première éventualité (EDD : déclaration des entrepreneurs).

L'EDD dit que la déclaration s'applique lorsque les trois énoncés sont vrais : vous devez produire un formulaire fédéral 1099-NEC ou 1099-MISC pour les services, vous payez ou vous engagez par contrat pour 600 $ ou plus, et l'entrepreneur est un particulier, un entrepreneur individuel ou une LLC à membre unique traitée comme une entreprise individuelle aux fins de l'impôt fédéral. L'EDD dit que les sociétés, les sociétés en nom collectif et les autres LLC ne sont pas déclarées (EDD : déclaration des entrepreneurs). Le seuil fédéral du 1099-NEC pour les paiements faits dans l'année d'imposition de cette page est de 2 000 $; vérifiez donc aussi le premier énoncé (qui reçoit un 1099).

• Déclarez chaque entrepreneur une fois par année civile, pour les contrats nouveaux ou en cours. Un contrat verbal compte, et les pièces et les matériaux comptent dans le total.
• La règle vise les entrepreneurs qui travaillent pour vos activités en Californie même s'ils vivent ailleurs. Produisez la déclaration en ligne par e-Services for Business, ou par la poste ou par télécopieur; vous n'avez pas à vous inscrire comme employeur seulement pour la produire.
• Une déclaration tardive coûte 24 $ par manquement sans motif valable, et 490 $ si le manquement est intentionnel ou si la déclaration est fausse.

La déclaration sert à aider à retrouver les parents qui doivent une pension alimentaire pour enfants; ce n'est pas une constatation de l'EDD que le travailleur est un entrepreneur. Un travailleur qui échoue au test ABC est un employé, et les employés sont déclarés plutôt au New Employee Registry (registre des nouveaux employés) (EDD : déclaration des entrepreneurs; voir la mise en place de la paie en Californie).

Exemple

Tous les exemples utilisent des dollars américains et des chiffres arrondis, à titre d'illustration.

Une rédactrice à temps plein d'une agence de marketing

Une agence de Los Angeles paie une rédactrice 5 000 $ par mois avec un 1099, soit 60 000 $ sur un an. L'agence fixe ses heures et fournit ses outils, et elle écrit les textes que l'agence vend. La partie A est peu susceptible d'être remplie, car l'agence contrôle le travail, et la partie B ne l'est pas, car la rédaction publicitaire est son activité habituelle. Une seule partie échouée suffit : elle serait donc une employée aux fins de l'EDD, sauf si une exception s'applique. L'exception du marketing et de la rédaction ne s'applique que si l'agence remplit d'abord ses conditions énumérées; elle ne devrait donc pas présumer qu'elle le fait. Les mois déjà payés sont la question ouverte : charges rétroactives, pénalité éventuelle et intérêts.

Une conceptrice Web à la pige d'un restaurant

Un restaurant de San Diego paie 3 000 $ à une conceptrice à la pige pour créer son site Web. Elle choisit ses propres heures et ses logiciels, a d'autres clients, détient un permis d'entreprise et fait la promotion de son travail, et un site Web est extérieur au cours habituel des affaires d'un restaurant. Les parties A, B et C peuvent toutes être remplies, mais seulement si le restaurant peut montrer chaque fait : l'étendue du travail et le prix par écrit, sa facture, son permis et ses autres clients. Si elle est un particulier ou une LLC à membre unique imposée comme une entreprise individuelle, et que le restaurant doit produire un 1099-NEC pour ce paiement, il produit aussi le DE 542 dans un délai de 20 jours civils suivant l'entente sur le contrat de 3 000 $ ou le premier paiement, selon la première éventualité.

Trois ingénieurs 1099 d'une startup

Une startup de San Jose a payé trois ingénieurs logiciels, aucun titulaire d'un permis d'ingénieur, 90 000 $ chacun avec des 1099 pendant un an, soit 270 000 $ en tout. L'exception des professionnels titulaires d'un permis ne les vise pas : le test ABC s'applique donc. Supposons qu'ils travaillent à titre de particuliers, qu'aucune autre exception ne s'applique et qu'ils construisent le produit que la startup vend, de sorte que la partie B échoue. À partir de maintenant, la startup s'inscrit auprès de l'EDD si elle n'a pas de compte, les met à la paie et souscrit l'assurance d'indemnisation des accidents du travail; les charges sociales de l'État et leurs taux actuels sont traités dans la mise en place de la paie en Californie. L'année précédente est la question plus difficile. Si la startup ne s'est jamais inscrite ni n'a produit de déclarations, une pénalité de 15 % sur les cotisations est obligatoire et l'EDD peut remonter jusqu'à huit ans. Si elle a produit des déclarations pour d'autres employés et omis les ingénieurs, la pénalité de 15 % ne s'applique qu'en cas de négligence ou de mépris intentionnel, et la limite habituelle est de trois ans. Les intérêts courent dans les deux cas. Si un investisseur a soulevé la question, voir entrepreneurs mal classés découverts lors d'une vérification diligente.

Votre situation est différente?

• L'EDD a envoyé une lettre ou un avis de vérification, un travailleur dit être un employé, ou vous payez plusieurs personnes avec des 1099 qui travaillent comme du personnel : réunissez le contrat de chaque travailleur, ses factures, les instructions sur les heures et les méthodes, ses autres clients et tout avis de l'EDD. Pour inscrire et déclarer ce qui a déjà été payé, et pour rattraper des livres en retard, obtenez de l'aide en tenue de livres; la question de savoir si un travailleur est un employé se règle selon le test ci-dessus, par l'EDD, ou par un avocat en cas de litige.
• C'est votre première embauche en Californie : voir la mise en place de la paie en Californie.
• Vous avez besoin du test fédéral, des déclarations fédérales passées ou de l'allègement de l'IRS : voir entrepreneurs qui pourraient être des employés.
• Vous comparez ce qu'un employé coûte et ce qu'un entrepreneur coûte : voir le coût d'un employé et d'un entrepreneur.
• Vos dépôts ou déclarations de paie sont déjà en retard : voir en retard sur les charges sociales.
• Vous ne savez pas qui reçoit un 1099-NEC : voir quels entrepreneurs reçoivent un formulaire fiscal.
• Des investisseurs ont signalé vos entrepreneurs pendant la vérification diligente : voir entrepreneurs mal classés découverts lors d'une vérification diligente.