Classification erronée d'entrepreneurs : corriger avant le tour?

Classification erronée d'entrepreneurs en vérification diligente : qu'est-ce qui est en jeu pour le tour de financement?

L'exposition fédérale est généralement l'impôt sur l'emploi rétroactif sur ce que les travailleurs ont reçu, calculé aux taux réduits de l'article 3509, plus les pénalités et les intérêts. La société doit la pleine part de l'employeur pour la sécurité sociale (Social Security) et Medicare, plus une fraction de la part de l'employé et un faible pourcentage des salaires au lieu de la retenue d'impôt sur le revenu, et elle ne peut rien en récupérer auprès des travailleurs. L'assurance chômage de l'État, la retenue d'impôt de l'État et les réclamations de salaires peuvent s'y ajouter.

Une conclusion de classification erronée n'a pas besoin, à elle seule, d'arrêter un tour de financement. Les investisseurs demandent généralement trois choses : les travailleurs à la paie à partir de maintenant, une estimation chiffrée du passé et l'inscription du point à l'annexe de divulgation. Ce qui rend un dossier plus difficile :

• Aucun formulaire 1099 n'a été produit. Les taux de l'article 3509 pour la part de l'employé et pour l'impôt sur le revenu doublent, et le programme de règlement de l'IRS n'est pas offert.
• Des fondateurs ou des dirigeants ont été payés sur factures. Un dirigeant qui travaille et qui est payé est généralement un employé.
• Des options ont été accordées aux travailleurs comme ISO. Le statut d'ISO dépend du statut d'employé.
• Des travailleurs dans plusieurs États, ou à l'étranger. Chaque État applique son propre critère.
• Un évitement délibéré. Les taux de l'article 3509 ne s'appliquent pas quand l'employeur a ignoré intentionnellement son obligation de retenir.

Savoir si chaque travailleur est bel et bien un employé se décide selon le critère de la common law de l'IRS; voir les entrepreneurs qui pourraient être des employés.

Comment chiffrer les charges sociales fédérales rétroactives selon l'article 3509?

Multipliez la rémunération de chaque travailleur, pour chaque année ouverte, par les taux de l'article 3509 qui conviennent à ce travailleur. Le taux dépend de la production par la société des formulaires 1099 exigés pour ce travailleur (article 3509(b); instructions du formulaire 941-X).

Une année est ouverte si l'IRS peut encore établir une cotisation pour cette année. C'est généralement le cas pendant trois ans après la date où les formulaires 941 de l'année sont réputés produits, soit le 15 avril de l'année suivante s'ils ont été produits à temps. Pour un trimestre sans formulaire 941 produit, il n'y a pas de délai (26 U.S.C. 6501).

Quand les formulaires 1099 sont produits, l'IRS fixe le taux combiné à 10,68 % de la rémunération jusqu'au plafond de salaire de la sécurité sociale (Social Security) de 184 500 $, et à 3,24 % au-delà (questions fréquentes sur le VCSP). L'impôt fédéral de chômage (FUTA) s'ajoute sur les premiers 7 000 $ par travailleur chaque année.

Les taux de l'article 3509 ne s'appliquent pas si la société a ignoré intentionnellement la retenue, a retenu l'impôt sur le revenu mais non les cotisations de sécurité sociale (Social Security) et Medicare, ni pour certains employés visés par la loi. Les dépôts tardifs peuvent entraîner des pénalités de 2 % à 15 % du dépôt impayé, et des intérêts courent sur l'impôt impayé (IRS : pénalité pour dépôt tardif).

La correction elle-même figure sur le formulaire 941-X, lignes 19 à 22, avec la ligne 42 cochée et une explication à la ligne 43. Si la société n'a jamais produit de formulaire 941 parce que tous étaient des entrepreneurs, elle produit un formulaire 941 pour chaque trimestre manqué portant la mention « Misclassified Employees », avec un formulaire 941-X joint (instructions du formulaire 941-X). Le guide connexe traite des étapes de chaque déclaration passée.

Qu'ajoutent le critère ABC de la Californie et les autres critères des États?

Un État peut traiter le même travailleur comme un employé même lorsque la réponse fédérale n'est pas claire. La Californie présume qu'un travailleur est un employé, à moins que la société démontre les trois volets du critère ABC (EDD de la Californie; Agence du travail et du développement de la main-d'œuvre de la Californie) :

1. Le travailleur est libre du contrôle et de la direction de la société, selon le contrat et dans les faits.
2. Le travail est en dehors du cours normal des activités de la société.
3. Le travailleur exerce habituellement une profession ou une entreprise indépendante du même genre.

Le volet 2 est le plus difficile pour une startup : un ingénieur qui écrit le code du produit exerce l'activité normale de la société. La Californie utilise un autre critère à facteurs multiples pour les exceptions énumérées. Une conclusion à ce sujet peut faire revenir l'assurance chômage de l'État, l'assurance invalidité, la taxe de formation et la retenue d'impôt de l'État.

D'autres États ont leurs propres critères, et certains diffèrent entre l'assurance chômage et les lois sur les salaires. Vérifiez chaque État où un travailleur vit ou travaille; voir les employés dans un autre État. Les heures supplémentaires impayées, les avantages sociaux et les autres réclamations de salaires et d'heures de travail relèvent d'un avocat en droit du travail.

Faut-il convertir les entrepreneurs en employés avant ou après la clôture du financement?

Les règles fiscales ne fixent aucune date limite liée à la clôture; le choix porte sur le moment et sur l'allègement qui reste ouvert. Deux voies courantes :

Dans les deux cas, le tour de financement se clôt généralement avec le passé chiffré et inscrit, mais non réglé. Mettre les travailleurs à la paie suppose de nouveaux comptes et des retenues; voir la mise en place de la paie.

Convertir maintenant exclut-il le Voluntary Classification Settlement Program (VCSP)?

Oui, pour ces travailleurs. Le programme exige que la société traite actuellement les travailleurs comme des non-employés au moment de la demande, et qu'elle ait produit tous les formulaires 1099 exigés pour eux pour les trois années précédentes, ou pour la durée de leur travail si elle est plus courte (instructions du formulaire 8952). Dès que certains travailleurs d'une catégorie sont reclassés, tous les travailleurs de cette catégorie doivent l'être (questions fréquentes sur le VCSP). Un formulaire 1099 produit dans les 6 mois suivant sa date limite compte quand même.

En échange, la société paie 10 % de l'impôt de l'article 3509 sur la seule rémunération de la dernière année complétée, sans intérêts ni pénalités et sans vérification de l'impôt sur l'emploi portant sur le statut de ces travailleurs pour les années passées. La signature n'est pas un aveu pour les années passées. L'IRS recommande de produire le formulaire 8952 au moins 120 jours avant la date où le traitement comme employé commence; c'est une recommandation, et non une date limite (IRS : VCSP; questions fréquentes sur le VCSP).

La société ne peut pas présenter de demande pendant une vérification de l'IRS en matière d'impôt sur l'emploi ni pendant une vérification de classification par un organisme du travail ou de l'État. Le programme règle seulement l'impôt fédéral sur l'emploi, et non l'impôt de l'État ni les réclamations de salaires. L'IRS affirme qu'il ne communique pas les demandes au Département du Travail des États-Unis ni aux organismes des États.

Fondateurs et dirigeants payés comme entrepreneurs : sont-ils des employés?

Généralement oui. Un dirigeant d'une société est généralement un employé aux fins de l'impôt fédéral sur l'emploi; l'exception vise le dirigeant qui n'exécute aucun service, ou seulement des services mineurs, et qui ne reçoit pas de rémunération et n'y a pas droit (Publication 15-A). Un administrateur n'est pas un employé pour ses services d'administrateur.

Un fondateur-dirigeant payé sur factures reçoit donc généralement un salaire, et la paie doit commencer pour ce fondateur. L'application des taux de l'article 3509 au passé dépend de la question de savoir si la retenue a été ignorée intentionnellement, ce qui relève des faits. Par ailleurs, une personne responsable de la retenue qui omet volontairement de la percevoir ou de la verser peut être personnellement tenue de payer une pénalité égale à l'impôt non perçu (26 U.S.C. 6672). Pour fixer la rémunération après le tour de financement, voir le salaire d'un fondateur dans une société financée par capital de risque.

Options accordées à des entrepreneurs : sont-elles encore des ISO?

Une option d'achat d'actions incitative (ISO) ne peut être accordée qu'à un employé de la société ou d'une société liée (26 U.S.C. 422). Le statut d'employé pour cette règle suit le même critère de la common law que la retenue (26 CFR 1.421-1(h)).

La deuxième ligne repose sur les mêmes faits que la question de la paie : les registres de la société doivent donc adopter une position cohérente. Le détenteur doit aussi rester un employé jusqu'à trois mois avant la levée. Corrigez le registre des options et tout formulaire 3921 produit pour un octroi qui n'est pas une ISO, et déclarez toute levée comme celle d'une NSO; voir l'octroi d'options d'achat d'actions après une évaluation.

Que faut-il inscrire dans les livres et à l'annexe de divulgation?

Les livres reflètent l'estimation chiffrée de l'impôt rétroactif, des pénalités et des intérêts, sous forme de passif comptabilisé ou de note, selon ce que le comptable et les auditeurs de la société concluent que les règles comptables exigent. L'annexe de divulgation énumère le point de classification comme une exception aux déclarations et garanties sur la paie et l'impôt sur l'emploi, avec les travailleurs, les années et l'état d'avancement de toute correction.

L'avocat rédige l'annexe; les données fiscales sont l'estimation, les déclarations produites et tout formulaire 8952 ou 941-X. Voir les déclarations fiscales et l'annexe de divulgation pour les autres déclarations et garanties.

Quels registres rassembler?

Rassemblez les registres qui permettent de chiffrer l'estimation et d'appuyer les faits :

• Le contrat, la lettre d'offre et l'énoncé des travaux de chaque travailleur
• Les paiements par travailleur, par mois et par année, et leur mode de paiement
• Les formulaires 1099 produits, avec les dates de production; voir les formulaires fiscaux tardifs pour entrepreneurs et employés si certains ont été manqués
• Le titre, les tâches, les heures et l'équipement de chaque travailleur, et qui dirigeait le travail
• L'endroit où chaque travailleur vit et travaille, par période
• Les octrois d'options, les approbations du conseil d'administration et les éventuels formulaires 3921
• Les formulaires 941 et 940 et les déclarations de paie des États déjà produits
• Les lettres de l'IRS, d'un organisme du travail ou d'un État sur le statut des travailleurs

Exemple

Ces exemples sont donnés à titre d'illustration; les montants sont en dollars américains.

Trois ingénieurs sur formulaires 1099 pendant deux ans

Une société de type C du Delaware a payé trois ingénieurs 100 000 $ par année chacun pendant deux ans : 600 000 $ en tout. Tous les formulaires 1099 ont été produits.

• Taux de l'article 3509 avec formulaires 1099 : 600 000 $ × 10,68 % ≈ 64 000 $ d'impôt fédéral rétroactif.
• Sans formulaires 1099, les taux montent à 8,68 % + 2,03 % + 3 % = 13,71 % : environ 82 000 $.
• Les pénalités, les intérêts, le FUTA et l'impôt de l'État s'y ajoutent.
• Si la société présente une demande au programme de règlement avant de convertir, le paiement est de 10 % de l'impôt de l'article 3509 sur les 300 000 $ de la dernière année : environ 3 200 $.

Un fondateur payé comme entrepreneur

Le chef de la direction de la société de type C a touché 8 000 $ par mois sur factures. Comme dirigeant qui travaille et qui est payé, il est généralement un employé. La paie du chef de la direction commence avant la clôture, et la rémunération passée est chiffrée avec celle des autres travailleurs.

Des options à un entrepreneur désignées comme ISO

Un entrepreneur qui crée des sites de marketing pour plusieurs clients a reçu une option désignée comme ISO. Un véritable entrepreneur ne peut pas détenir une ISO : l'octroi est donc traité comme une NSO, et la société corrige le registre des options et tout formulaire 3921.

Votre situation est différente?

• Vous n'êtes pas certain que les travailleurs soient des employés : appliquez le critère de l'IRS et examinez l'allègement de l'article 530 dans les entrepreneurs qui pourraient être des employés.
• D'autres points fiscaux sont aussi ressortis de la vérification diligente : voir la mise en conformité fiscale avant la vérification diligente des investisseurs et obtenez de l'aide en fiscalité pour startups.
• Certains travailleurs sont hors des États-Unis : voir l'embauche d'employés à l'étranger pour une startup américaine.
• Les travailleurs sont dans plusieurs États : voir les employés dans un autre État.
• Les formulaires 1099 des entrepreneurs n'ont jamais été produits : voir les formulaires fiscaux tardifs pour entrepreneurs et employés.
• Les fondateurs ont besoin d'un salaire après le tour de financement : voir le salaire d'un fondateur dans une société financée par capital de risque.
• La correction touche les documents de clôture : voir les déclarations fiscales et l'annexe de divulgation et obtenez de l'aide en fiscalité pour startups.