Dividir a propriedade da LLC: um investe e o outro trabalha

O que os membros devem dividir antes de escolher uma porcentagem de propriedade?

Os membros devem decidir quem recebe o dinheiro que já está na LLC, quem participa dos ganhos futuros, quem recebe caixa no decorrer do negócio e quem pode tomar decisões. Uma única porcentagem de propriedade não responde a essas quatro perguntas. Para o imposto federal dos EUA, uma LLC constituída nos EUA com vários membros é, em geral, tratada como sociedade de pessoas (partnership), a menos que opte pela tributação como corporação (IRS: LLC filing).

Registre se o dinheiro do membro que financia é uma contribuição ou um empréstimo. A contribuição é capital próprio (equity), e a sua devolução depende das regras de distribuição e de saída do acordo; um empréstimo real de um membro é uma dívida, com condições próprias de pagamento e de juros (Delaware Code, § 18-107). Registre também que trabalho o outro membro promete e se o trabalho não feito altera os direitos futuros. Delaware, por exemplo, permite serviços como contribuição a uma LLC e deixa o acordo da LLC definir as regras de lucro, prejuízo e distribuição; as regras padrão da lei dependem dos valores de contribuição registrados. Os outros estados têm suas próprias regras para LLCs (Delaware Code, §§ 18-501–504).

Em Delaware, a promessa de contribuir com serviços continua exigível após a morte ou a incapacidade; se não for cumprida, a LLC pode cobrar em dinheiro o valor registrado da parte não executada, a menos que o acordo mude essa regra (Delaware Code, § 18-502).

Quem trabalha pode ter lucros futuros sem ter capital existente?

Sim. Em uma LLC tributada como sociedade de pessoas, o membro que trabalha pode receber um profits interest (participação apenas nos lucros futuros), que dá parte dos ganhos futuros, mas nenhuma parte do valor de liquidação atual. O IRS distingue o profits interest da participação de capital perguntando o que o titular receberia se os ativos da sociedade fossem vendidos pelo valor justo de mercado e a sociedade fosse liquidada na data da concessão da participação (IRS: Publication 541).

O acordo deve tornar essa distinção real: documente o valor da LLC na concessão, proteja o capital já existente do membro que financia e diga como os lucros posteriores e o resultado da venda são divididos. O nome dado ao direito não define sozinho a tributação. Pela regra do IRS, receber um profits interest qualificado por serviços prestados como sócio geralmente não é um fato tributável na concessão. As exceções incluem uma participação ligada a um fluxo de renda praticamente certo, a alienação em até 2 anos e certas participações em sociedades de pessoas negociadas em bolsa (IRS: Publication 541).

Se o profits interest tiver condição de aquisição gradual (vesting), a Revenue Procedure 2001-43 oferece alívio apenas quando suas condições são cumpridas, incluindo tratar quem trabalha como sócio desde a data da concessão, declarar sua parte dos itens da sociedade durante o vesting e não deduzir o valor da participação. Peça a um CPA que revise a concessão proposta antes de assinar.

Quando uma participação recebida por trabalho gera renda no início?

O membro que trabalha geralmente tem renda de remuneração se receber, em troca dos serviços, uma participação de capital: o direito a parte do valor existente da LLC em uma liquidação imediata pelo valor justo de mercado. O IRS geralmente inclui o valor justo de mercado na renda quando a participação pode ser transferida ou deixa de estar sujeita a risco substancial de perda (IRS: Publication 541).

Isso pode acontecer mesmo que os membros chamem o acordo de divisão igual da propriedade e a LLC não pague nenhum caixa a quem trabalha. Compare o resultado de liquidação imediata do acordo proposto com o valor real do dinheiro e dos bens contribuídos. Para uma participação de capital restrita, quem trabalha pode optar por incluir o valor na transferência, em vez de esperar o vesting. Essa pessoa pode assinar e enviar o Form 15620 ao IRS em até 30 dias após a transferência e deve entregar uma cópia à LLC (IRS: Form 15620). Um profits interest qualificado e ainda sem vesting, nos termos da Revenue Procedure 2001-43, não exige essa opção (IRS: Revenue Procedure 2001-43).

Lucros, prejuízos e caixa podem seguir divisões diferentes?

Sim, uma LLC tributada como sociedade de pessoas pode dar aos membros direitos diferentes sobre lucros, prejuízos e distribuições, sujeita à lei estadual e às regras federais de alocação. Delaware permite expressamente que o acordo da LLC defina regras separadas de alocação e de distribuição, mas essa é uma regra de Delaware, não de todos os estados (Delaware Code, §§ 18-503–504).

Para o imposto federal dos EUA, uma alocação especial deve ter efeito econômico substancial (substantial economic effect) ou refletir as participações reais dos membros na sociedade. Em palavras simples, o membro a quem se aloca renda ou prejuízo geralmente deve receber o benefício econômico correspondente ou arcar com o ônus. As contas de capital e as regras de liquidação importam; uma alocação escrita só para deslocar imposto sem mudar a economia pode ser desconsiderada (IRS: partnership allocation standards).

O prejuízo alocado não é automaticamente dedutível por esse membro; os limites de custo-base (basis), de risco (at-risk) e de atividade passiva podem restringir seu uso (IRS: Form 1065 instructions).

As distribuições em dinheiro são uma decisão separada da renda tributável. A LLC pode reter o caixa enquanto os membros declaram o lucro alocado. Um pagamento maior em dinheiro a um membro também não muda, por si só, a alocação do lucro. Definam juntos a alocação fiscal, as contas de capital e a ordem das distribuições, em vez de fixar três porcentagens sem relação entre si (IRS: Form 1065 instructions). Para ver como a LLC declara a parte de cada membro no Form 1065 e no Schedule K-1, veja Como as sociedades de pessoas são tributadas.

Cada membro deve imposto de renda federal dos EUA sobre a própria renda alocada da sociedade de pessoas (26 USC § 701).

Quem trabalha deve receber um guaranteed payment (pagamento garantido) ou uma parte maior do lucro?

O guaranteed payment fixa um valor devido independentemente da renda da LLC; uma parte maior do lucro varia com os resultados. Compare a obrigação de caixa, os direitos sobre o lucro e a tributação antes de escolher uma das duas condições (IRS: Publication 541).

O acordo deve dizer se o pagamento se soma à parte do lucro de quem trabalha ou a reduz. Os dois membros podem dever imposto de autônomo (self-employment tax) sobre a sua parte da renda empresarial ordinária, a menos que se enquadrem na regra federal do sócio comanditário (limited partner); os guaranteed payments por serviços geralmente contam nos dois casos (IRS: partner tax FAQ). Peça a um CPA que revise a situação de cada membro. Para o pagamento e a tributação na prática, veja Como pagar a si mesmo.

Cada membro pode manter só as suas próprias vendas e custos?

Se os clientes contratam a LLC e a LLC arca com os custos, essas vendas e esses custos pertencem a um único conjunto de registros da LLC. O acompanhamento de projetos por membro pode apoiar a divisão combinada, mas livros pessoais separados não substituem os registros de sociedade de pessoas da LLC. O Form 1065 declara a renda e as despesas combinadas da sociedade de pessoas, e a LLC deve guardar os documentos de apoio (IRS: Form 1065 instructions).

Guarde faturas, contratos, movimentação bancária, recibos de despesas, contribuições, empréstimos, distribuições e os detalhes de projeto por membro. Se os membros na prática tocam negócios separados, e não um único negócio da LLC, os contratos e os fatos precisam ser analisados antes de decidir como a renda é declarada.

O que o acordo operacional deve dizer sobre dinheiro, controle e saídas?

O acordo operacional (operating agreement) deve dizer com o que cada membro contribui, o que cada um recebe e o que muda quando um membro coloca mais dinheiro ou sai. Ponha o acordo econômico pretendido por escrito antes de emitir a participação de quem trabalha; uma cláusula de liquidação pouco clara pode mudar se essa participação tem valor atual (IRS: Publication 541).

Peça a um advogado que documente:

• As contribuições iniciais, seus valores combinados e se o financiamento futuro é opcional, obrigatório ou um empréstimo.
• As participações separadas em capital, lucros futuros, prejuízos, caixa e direitos de voto, além de qualquer vesting ou meta de trabalho. Diga se o caixa disponível pode ser distribuído para ajudar os membros a pagar o imposto sobre a renda alocada e se isso reduz as distribuições posteriores.
• Como as contas de capital são mantidas e como o resultado de uma venda ou liquidação é pago, incluindo a devolução do capital contribuído.
• Quem aprova orçamentos, empréstimos, novos membros, distribuições e mudanças no acordo.
• O que acontece na saída, na incapacidade, em uma chamada de capital não atendida, em uma venda ou em um impasse.

Se a LLC tem empregados, defina quem faz os depósitos dos impostos sobre a folha de pagamento. O membro ou administrador responsável pelos impostos retidos que deixa de pagá-los de forma deliberada pode dever pessoalmente todo o imposto de renda retido não pago e os impostos de Social Security e Medicare do empregado, nos termos do 26 USC § 6672. O IRS geralmente tem 3 anos, contados a partir de 15 de abril seguinte ou da entrega posterior da declaração, para lançar o imposto e 10 anos depois do lançamento para cobrar; exceções podem estender esses prazos (IRS: assessment period; IRS: collection period).

A LLC também precisa de registros do capital de cada membro e das mudanças de propriedade. A conta de capital pelo critério fiscal declarada no Schedule K-1 não é necessariamente o custo-base externo (outside basis) do membro, e as contas de capital econômicas usadas para sustentar alocações especiais têm outra finalidade (IRS: Form 1065 instructions; IRS: allocation standards). Reúna os valores dos ativos e as dívidas, além do acordo proposto, para a revisão do CPA.

O que muda se a LLC optar pelo regime de corporação S?

A opção pelo regime de corporação S restringe a divisão: a renda e o prejuízo geralmente seguem a propriedade das ações, e as regras que regem a empresa devem dar às ações direitos idênticos às distribuições e ao resultado da liquidação. O IRS também limita quem pode ser acionista de uma corporação S, excluindo corporações e estrangeiros não residentes (nonresident aliens) (IRS: S corporations; Form 1120-S instructions).

Cada acionista paga imposto de renda federal dos EUA sobre a sua parte da renda da corporação S, mesmo que nenhum caixa seja distribuído (26 USC § 1366).

O tratamento de profits interest da sociedade de pessoas descrito acima não vale para o capital de uma corporação S. Ações emitidas por serviços podem gerar renda de remuneração na emissão ou no vesting; avalie a concessão antes de emitir as ações (IRS: Publication 544; IRS: Publication 525).

Uma LLC elegível opta pelo regime S no Form 2553; um Form 8832 separado geralmente é desnecessário. Um diretor (officer) autorizado assina o Form 2553. Os dois membros dão seu consentimento na Parte I, coluna K; em uma opção retroativa, os antigos proprietários desde a data de início da opção também devem consentir. O cônjuge com participação em comunhão de bens (community property) também deve consentir. Apresente o formulário até 2 meses e 15 dias depois do início do ano fiscal, ou durante o ano fiscal anterior (IRS: Form 2553; IRS: instructions).

Se esse prazo foi perdido, a LLC pode pedir alívio no Form 2553 com base na Revenue Procedure 2013-30, geralmente em até 3 anos e 75 dias da data de vigência pretendida, desde que a opção fosse válida em todos os demais aspectos, o atraso tenha causa razoável, a LLC tenha entregue as declarações exigidas no prazo e os proprietários tenham declarado de forma coerente com o regime S (IRS: late election relief). Se uma LLC já existente, tributada como sociedade de pessoas, optar pelo regime S, a incorporação presumida pode gerar ganho quando as dívidas assumidas superam o custo-base fiscal ajustado dos ativos, nos termos do 26 USC § 357(c); os membros pagam imposto sobre o ganho alocado (IRS: Revenue Ruling 2004-59).

A LLC não pode manter um acordo no estilo de sociedade de pessoas que dê a um titular de participação prioridade nas distribuições ou no resultado da venda, se isso criar direitos diferentes entre as ações. Direitos de voto diferentes são permitidos (eCFR: S corporation stock classes). Distribuições reais em datas ou valores diferentes não criam, por si sós, uma segunda classe de ações se os direitos previstos continuarem idênticos, embora os pagamentos ainda precisem do tratamento fiscal correto (IRS: Revenue Procedure 2022-19). O acionista que trabalha pode receber salário pelos serviços; a corporação S deve pagar remuneração razoável antes de fazer distribuições sem natureza de salário a um acionista-empregado (IRS: shareholder compensation). Revise o acordo antes de fazer a opção.

Exemplo

Valores ilustrativos em dólares americanos: um membro que financia contribui com $100.000 em dinheiro. Um membro que trabalha contribui com serviços. Eles combinam que, se a LLC fosse liquidada logo após a concessão, o membro que financia receberia os $100.000 e o que trabalha, nada. O lucro operacional futuro é dividido em 60% para o membro que financia e 40% para o que trabalha. O acordo diz, em separado, quem pode aprovar as distribuições de caixa.

Se a LLC ganhar depois $50.000 de lucro operacional tributável e reter todo o caixa, a divisão combinada aloca $30.000 ao membro que financia e $20.000 ao que trabalha, supondo que a alocação cumpra as regras fiscais federais dos EUA. Os dois podem ter renda tributável sem receber caixa. Se, em vez disso, o membro que trabalha recebesse o direito imediato a $40.000 do capital inicial na liquidação, isso seria uma participação de capital por serviços e poderia gerar renda na concessão ou no vesting. Os valores ilustrativos não avaliam um negócio real.

Em outro cenário, a LLC usa os $100.000 para comprar um ativo e o vende por $150.000 antes de ter lucro operacional, com custo-base fiscal inalterado e sem dívidas nem custos de venda. O ganho de $50.000 é alocado em $30.000 ao membro que financia e $20.000 a quem trabalha, supondo que a alocação cumpra as regras federais. Se o acordo devolve primeiro os $100.000 ao membro que financia e divide os $50.000 restantes nos mesmos termos de 60/40, eles recebem $130.000 e $20.000, respectivamente. O acordo deve coordenar essa ordem do caixa com as alocações fiscais.

E se for diferente no seu caso?

• Você está incluindo um novo proprietário em uma LLC de um único membro que já existe: a classificação fiscal pode mudar; veja Como mudar a estrutura da sua empresa.
• O outro proprietário é seu cônjuge ou um familiar: as regras de propriedade e de declaração podem ser diferentes; veja LLCs de cônjuges e de familiares.
• Um coproprietário mora fora dos EUA: a elegibilidade para corporação S e o imposto retido na fonte da sociedade de pessoas podem mudar; veja Empresa com coproprietário estrangeiro.
• A divisão inclui uma concessão atual de capital, alocações especiais de prejuízo ou um pagamento de saída complexo: peça a um CPA que revise os efeitos fiscais por meio da abertura de empresa e peça a um advogado que redija o acordo conforme a lei estadual da LLC.