Cómo dividir una LLC cuando un socio aporta dinero y otro trabajo

¿Qué deben repartir los miembros antes de elegir un porcentaje de propiedad?

Los miembros deben decidir quién recibe el dinero que ya está en la LLC, quién comparte las ganancias futuras, quién recibe efectivo durante el camino y quién puede tomar decisiones. Un solo porcentaje de propiedad no responde a las cuatro preguntas. Para efectos fiscales federales, una LLC nacional con varios miembros generalmente es una sociedad de personas, a menos que elija tributar como corporación (IRS: LLC que presenta como corporación o sociedad de personas).

Deje por escrito si el dinero del miembro que aporta fondos es un aporte o un préstamo. Un aporte es capital, y su devolución depende de las condiciones de distribución y de salida del acuerdo; un préstamo genuino de un miembro es una deuda con condiciones de pago e intereses aparte (Código de Delaware, § 18-107). Anote qué trabajo promete el otro miembro y si no cumplirlo cambia sus derechos futuros. Delaware, por ejemplo, permite que los servicios sean un aporte a la LLC y deja que el acuerdo de la LLC fije las reglas de ganancias, pérdidas y distribuciones; sus reglas supletorias dependen de los valores de aporte registrados. Otros estados tienen sus propias reglas para las LLC (Código de Delaware, §§ 18-501–504).

En Delaware, la promesa de aportar servicios sigue siendo exigible después de la muerte o la incapacidad; si no se cumple, la LLC puede reclamar en efectivo el valor registrado de lo no realizado, salvo que su acuerdo cambie esa regla (Código de Delaware, § 18-502).

¿Puede el miembro que trabaja tener ganancias futuras sin capital existente?

Sí. En una LLC que tributa como sociedad de personas, el miembro que trabaja puede recibir una participación en ganancias (profits interest) que comparte las ganancias futuras pero no da ninguna parte del valor de liquidación actual. El IRS distingue una participación en ganancias de una participación de capital preguntando qué recibiría quien la tiene si los activos de la sociedad se vendieran a su valor justo de mercado y la sociedad se liquidara cuando se otorgó la participación (IRS: Publicación 541).

El acuerdo debe hacer real esa distinción: documente el valor de la LLC al momento de otorgarla, proteja el capital existente del miembro que aportó fondos y establezca cómo se dividen las ganancias posteriores y el producto de una venta. Una etiqueta por sí sola no determina el tratamiento fiscal. Según la regla del IRS, recibir una participación en ganancias que cumpla los requisitos por servicios prestados como socio generalmente no es un hecho gravable al otorgarse. Entre las excepciones están una participación ligada a un flujo de ingresos casi seguro, una disposición dentro de 2 años y ciertas participaciones en sociedades que cotizan en bolsa (IRS: Publicación 541).

Si la participación en ganancias tiene una condición de adquisición gradual de derechos (vesting), el Revenue Procedure 2001-43 ofrece alivio solo cuando se cumplen sus condiciones, entre ellas tratar a quien trabaja como socio desde la fecha en que se otorgó, declarar su parte de las partidas de la sociedad durante el período de adquisición y no deducir el valor de la participación. Pida a un CPA que revise la participación propuesta antes de firmar.

¿Cuándo una participación por trabajo genera ingresos desde el inicio?

El miembro que trabaja generalmente tiene ingresos por compensación si sus servicios compran una participación de capital: el derecho a una parte del valor existente de la LLC en una liquidación inmediata a valor justo de mercado. El IRS generalmente incluye el valor justo de mercado en los ingresos cuando la participación se puede transferir o ya no está sujeta a un riesgo sustancial de pérdida (IRS: Publicación 541).

Esto puede ocurrir aunque los miembros llamen al trato una división igual de la propiedad y la LLC no pague efectivo a quien trabaja. Compare el resultado de una liquidación inmediata según el acuerdo propuesto con el valor real del efectivo y los bienes aportados. En una participación de capital con restricciones, quien trabaja puede elegir incluir su valor en el momento de la transferencia en lugar de esperar a que se adquieran los derechos. Puede firmar y enviar por correo el Form 15620 al IRS dentro de 30 días después de la transferencia, y debe entregar una copia a la LLC (IRS: Form 15620). Una participación en ganancias cuyos derechos aún no se han adquirido que cumpla los requisitos del Revenue Procedure 2001-43 no requiere esa elección (IRS: Revenue Procedure 2001-43).

¿Las ganancias, las pérdidas y el efectivo pueden seguir divisiones distintas?

Sí, una LLC que tributa como sociedad de personas puede dar a los miembros derechos distintos sobre las ganancias, las pérdidas y las distribuciones, sujeto a la ley estatal y a las reglas federales de asignación fiscal. Delaware permite expresamente que el acuerdo de la LLC fije reglas separadas de asignación y distribución, pero es una regla de Delaware, no de todos los estados (Código de Delaware, §§ 18-503–504).

Para efectos fiscales federales, una asignación especial debe tener efecto económico sustancial o coincidir con los intereses reales de los miembros en la sociedad. En términos sencillos, el miembro a quien se asigna un ingreso o una pérdida generalmente debe recibir el beneficio económico correspondiente o cargar con el costo. Las condiciones de la cuenta de capital y de la liquidación importan; una asignación escrita solo para trasladar impuestos sin cambiar la economía del trato puede ser ignorada (IRS: normas de asignación en sociedades de personas).

Un miembro no puede deducir automáticamente una pérdida que se le asigna; los límites de base fiscal, de riesgo (at-risk) y de actividades pasivas pueden restringir su uso (IRS: instrucciones del Form 1065).

Las distribuciones en efectivo son una decisión aparte del ingreso gravable. La LLC puede conservar el efectivo mientras los miembros declaran la ganancia asignada. Además, que un miembro reciba más efectivo no cambia, por sí solo, la asignación de las ganancias. Diseñe en conjunto la asignación fiscal, las cuentas de capital y el orden de las distribuciones, en lugar de fijar tres porcentajes sin relación entre sí (IRS: instrucciones del Form 1065). Para saber cómo declara la LLC la parte de cada miembro en el Form 1065 y el Schedule K-1, consulte cómo tributan las sociedades de personas.

Cada miembro debe pagar el impuesto federal sobre la renta correspondiente a su propia parte asignada de los ingresos de la sociedad (26 USC § 701).

¿El miembro que trabaja debe recibir un pago garantizado o una mayor parte de las ganancias?

Un pago garantizado fija un monto adeudado sin importar el ingreso de la LLC; una mayor parte de las ganancias varía con los resultados. Compare la obligación de efectivo, los derechos sobre las ganancias y el tratamiento fiscal antes de elegir cualquiera de las dos condiciones (IRS: Publicación 541).

El acuerdo debe indicar si el pago se suma a la parte de ganancias de quien trabaja o la reduce. Ambos miembros pueden deber el impuesto por trabajo independiente (self-employment tax) sobre su parte del ingreso comercial ordinario, salvo que cumplan la regla federal del socio comanditario; los pagos garantizados por servicios generalmente cuentan en ambos casos (IRS: preguntas frecuentes sobre impuestos de los socios). Pida a un CPA que revise la situación de cada miembro. Para ver cómo funcionan el pago y los impuestos, consulte cómo pagarse a usted mismo.

¿Cada miembro puede llevar solo sus propias ventas y costos?

Si los clientes contratan con la LLC y la LLC asume los costos, esas ventas y esos costos pertenecen a un solo conjunto de registros de la LLC. El seguimiento de proyectos por miembro puede respaldar la división acordada, pero una contabilidad personal separada no puede reemplazar los registros de la sociedad de la LLC. El Form 1065 declara los ingresos y gastos combinados de la sociedad, y la LLC debe conservar los registros de respaldo (IRS: instrucciones del Form 1065).

Conserve las facturas, los contratos, los movimientos bancarios, los recibos de gastos, los aportes, los préstamos, las distribuciones y el detalle de los proyectos por miembro. Si los miembros en realidad manejan negocios separados y no un solo negocio de la LLC, hay que revisar los contratos y los hechos antes de decidir cómo se declaran los ingresos.

¿Qué debe decir el acuerdo operativo sobre el dinero, el control y las salidas?

El acuerdo operativo debe decir qué aporta cada miembro, qué recibe cada uno y qué cambia cuando un miembro agrega dinero o se va. Deje por escrito el trato económico que se busca antes de emitir la participación del miembro que trabaja; una cláusula de liquidación poco clara puede cambiar si esa participación tiene valor actual (IRS: Publicación 541).

Pida a un abogado que documente lo siguiente:

• Los aportes iniciales, sus valores acordados y si el financiamiento futuro es opcional, obligatorio o un préstamo.
• Las partes separadas de capital, ganancias futuras, pérdidas, efectivo y derechos de voto, y cualquier adquisición gradual de derechos o hito de trabajo. Indique si el efectivo disponible puede distribuirse para ayudar a los miembros a pagar impuestos sobre el ingreso asignado y si eso reduce las distribuciones posteriores.
• Cómo se mantienen las cuentas de capital y cómo se paga el producto de una venta o liquidación, incluida la devolución del capital aportado.
• Quién aprueba los presupuestos, los préstamos, los miembros nuevos, las distribuciones y los cambios al acuerdo.
• Qué pasa si un miembro se va, queda incapacitado, no atiende una solicitud de fondos, o si hay una venta o un bloqueo en las decisiones.

Si la LLC tiene empleados, asigne quién hace los depósitos de impuestos sobre la nómina. Un miembro o administrador responsable de los impuestos retenidos que, de forma deliberada, no los pague puede deber personalmente todo el impuesto sobre la renta retenido no pagado y los impuestos del Seguro Social y Medicare del empleado, según 26 USC § 6672. El IRS generalmente tiene 3 años desde el siguiente 15 de abril o desde la presentación posterior de la declaración para determinar la multa, y 10 años después de la determinación para cobrarla; las excepciones pueden extender esos plazos (IRS: plazo de determinación; IRS: plazo de cobro).

La LLC también necesita registros del capital de cada miembro y de los cambios de propiedad. La cuenta de capital sobre base fiscal que se declara en el Schedule K-1 no es necesariamente la base fiscal externa del miembro, y las cuentas de capital económicas que respaldan las asignaciones especiales cumplen otra función (IRS: instrucciones del Form 1065; IRS: normas de asignación). Reúna los valores de los activos y las deudas, además del acuerdo propuesto, para que un CPA los revise.

¿Qué cambia si la LLC elige el régimen de corporación S?

La elección de corporación S reduce las opciones de división: el ingreso y la pérdida generalmente siguen la propiedad de las acciones, y las condiciones rectoras deben dar a las acciones derechos idénticos sobre las distribuciones y el producto de una liquidación. El IRS también limita quién puede ser accionista de una corporación S y excluye a las corporaciones y a los extranjeros no residentes (IRS: corporaciones S; instrucciones del Form 1120-S).

Cada accionista paga el impuesto federal sobre la renta correspondiente a su parte del ingreso de la corporación S aunque no se distribuya efectivo (26 USC § 1366).

El tratamiento de la participación en ganancias de las sociedades de personas descrito arriba no se aplica al capital de una corporación S. Las acciones emitidas por servicios pueden generar ingresos por compensación cuando se emiten o se adquieren los derechos; valore lo que se otorga antes de emitirlo (IRS: Publicación 544; IRS: Publicación 525).

Una LLC elegible elige el régimen de corporación S con el Form 2553; por lo general no se necesita además el Form 8832. Un ejecutivo autorizado firma el Form 2553. Ambos miembros dan su consentimiento en la Parte I, columna K; en una elección retroactiva, también deben consentir los antiguos propietarios desde la fecha de entrada en vigor. El cónyuge con un interés en bienes gananciales también debe consentir. Presente el formulario dentro de 2 meses y 15 días después del inicio del año fiscal, o durante el año fiscal anterior (IRS: Form 2553; IRS: instrucciones).

Si se dejó pasar ese plazo, la LLC puede pedir alivio en el Form 2553 según el Revenue Procedure 2013-30, generalmente dentro de 3 años y 75 días de la fecha de entrada en vigor deseada, si la elección era válida en lo demás, la demora tuvo causa razonable, la LLC presentó a tiempo las declaraciones requeridas y los propietarios declararon de forma coherente con el régimen de corporación S (IRS: alivio por elección tardía). Si una LLC existente que tributa como sociedad de personas elige el régimen de corporación S, la constitución presunta como corporación puede generar una ganancia cuando las deudas asumidas superan la base fiscal ajustada de los activos, según 26 USC § 357(c); los miembros pagan impuestos sobre la ganancia que se les asigna (IRS: Revenue Ruling 2004-59).

La LLC no puede mantener un acuerdo al estilo de una sociedad de personas que dé a un titular de capital prioridad en las distribuciones o en el producto de una venta, si eso crea derechos distintos entre las acciones. Los derechos de voto distintos sí están permitidos (eCFR: clases de acciones de una corporación S). Las distribuciones reales en momentos o montos distintos no crean por sí solas una segunda clase de acciones si los derechos rectores siguen siendo idénticos, aunque los pagos igualmente necesitan su tratamiento fiscal correcto (IRS: Revenue Procedure 2022-19). Un accionista que trabaja puede recibir salarios por sus servicios; una corporación S debe pagar una compensación razonable antes de hacer distribuciones que no sean salarios a un accionista-empleado (IRS: compensación del accionista). Revise el acuerdo antes de hacer la elección.

Ejemplo

Montos ilustrativos en dólares de EE. UU.: un miembro que aporta fondos pone $100,000 en efectivo. Un miembro que trabaja aporta servicios. Acuerdan que, si la LLC se liquidara inmediatamente después de otorgarse la participación, el miembro que aportó fondos recibiría los $100,000 y el miembro que trabaja no recibiría nada. La ganancia operativa futura se divide 60% para el miembro que aportó fondos y 40% para el que trabaja. El acuerdo indica por separado quién puede aprobar las distribuciones de efectivo.

Si más adelante la LLC obtiene $50,000 de ganancia operativa gravable y conserva todo el efectivo, la división acordada asigna $30,000 al miembro que aportó fondos y $20,000 al que trabaja, siempre que la asignación cumpla las reglas fiscales federales. Ambos pueden tener ingresos gravables aunque no reciban efectivo. Si, en cambio, el miembro que trabaja recibiera de inmediato el derecho a $40,000 del capital inicial en una liquidación, sería una participación de capital por servicios y podría generar ingresos cuando se otorga o se adquieren los derechos. Los montos ilustrativos no valoran un negocio real.

En otro escenario, la LLC usa los $100,000 para comprar un activo y luego lo vende por $150,000 antes de obtener ganancia operativa, sin cambios en la base fiscal y sin deudas ni costos de venta. La ganancia de $50,000 se asigna así: $30,000 al miembro que aportó fondos y $20,000 a quien trabaja, siempre que la asignación cumpla las reglas federales. Si el acuerdo devuelve primero los $100,000 al miembro que aportó fondos y divide los $50,000 restantes con la misma proporción 60/40, reciben $130,000 y $20,000, respectivamente. El acuerdo debe coordinar este orden de pagos en efectivo con las asignaciones fiscales.

¿Su situación es distinta?

• Va a agregar un propietario a una LLC existente de un solo miembro: la clasificación fiscal puede cambiar; consulte cómo cambiar la estructura de su negocio.
• El otro propietario es su cónyuge o un familiar: las reglas de propiedad y de declaración pueden ser distintas; consulte las LLC de cónyuges y familias.
• Un copropietario vive fuera de EE. UU.: pueden cambiar la elegibilidad para la corporación S y las retenciones de la sociedad de personas; consulte una empresa con un copropietario extranjero.
• La división incluye un aporte de capital actual, asignaciones especiales de pérdidas o un pago de salida complejo: pida a un CPA que revise los efectos fiscales por medio de la constitución de empresas y pida a un abogado que redacte el acuerdo conforme a la ley estatal de la LLC.