Répartir la propriété d'une LLC : l'un finance, l'autre travaille

Que doivent partager les membres avant de choisir un pourcentage de propriété?

Les membres doivent décider qui reçoit l'argent déjà investi dans la LLC, qui partage les gains futurs, qui reçoit de l'argent en cours de route et qui peut prendre les décisions. Un seul pourcentage de propriété ne répond pas à ces quatre questions. Aux fins de l'impôt fédéral, une LLC américaine à plusieurs membres est généralement une société de personnes, à moins qu'elle ne choisisse d'être imposée comme une société par actions (IRS : LLC qui produit ses déclarations comme société par actions ou société de personnes).

Précisez si l'argent du membre financeur est un apport ou un prêt. Un apport relève du capital, et son remboursement dépend des conditions de distribution et de sortie de la convention; un véritable prêt d'un membre est une dette assortie de conditions de remboursement et d'intérêts distinctes (Code du Delaware, § 18-107). Consignez le travail que l'autre membre promet et si un travail non accompli modifie ses droits futurs. Le Delaware, par exemple, permet les services comme apport à une LLC et laisse la convention de la LLC fixer les règles de profits, de pertes et de distributions; ses règles par défaut dépendent des valeurs d'apport consignées. Les autres États ont leurs propres règles sur les LLC (Code du Delaware, §§ 18-501 à 504).

Au Delaware, la promesse d'apporter des services demeure exécutoire après le décès ou l'invalidité; si elle n'est pas respectée, la LLC peut réclamer en argent la valeur consignée de la part non exécutée, à moins que sa convention ne change cette règle (Code du Delaware, § 18-502).

Le membre qui travaille peut-il détenir les profits futurs sans capital existant?

Oui. Dans une LLC imposée comme société de personnes, le membre qui travaille peut recevoir une participation aux profits (profits interest) qui partage les gains futurs, mais ne donne aucune part de la valeur de liquidation actuelle. L'IRS distingue la participation aux profits de la participation au capital en se demandant ce que le détenteur recevrait si les actifs de la société de personnes étaient vendus à leur juste valeur marchande et si la société de personnes était liquidée au moment de l'attribution de la participation (IRS : publication 541).

La convention doit rendre cette distinction réelle : documentez la valeur de la LLC à l'attribution, protégez le capital existant du membre financeur et précisez comment les profits ultérieurs et le produit d'une vente sont répartis. Une étiquette ne suffit pas à déterminer le traitement fiscal. Selon la règle de l'IRS, recevoir une participation aux profits admissible pour des services rendus à titre d'associé n'est généralement pas un événement imposable à l'attribution. Les exceptions comprennent une participation liée à un flux de revenus pratiquement certain, une disposition dans les 2 ans et certaines participations dans des sociétés de personnes cotées en bourse (IRS : publication 541).

Si la participation aux profits est assortie d'une condition d'acquisition de droits (vesting), la Revenue Procedure 2001-43 n'offre un allègement que si ses conditions sont remplies, notamment traiter le membre qui travaille comme un associé dès la date d'attribution, déclarer sa part des éléments de la société de personnes pendant l'acquisition des droits et ne prendre aucune déduction pour la valeur de la participation. Faites examiner l'attribution proposée par un comptable agréé (CPA) avant de signer.

Quand une participation obtenue pour du travail crée-t-elle un revenu dès le départ?

Un membre qui travaille a généralement un revenu de rémunération si des services servent à acquérir une participation au capital : un droit à une partie de la valeur existante de la LLC en cas de liquidation immédiate à la juste valeur marchande. L'IRS inclut généralement la juste valeur marchande dans le revenu lorsque la participation peut être transférée ou n'est plus soumise à un risque important de déchéance (IRS : publication 541).

Cela peut se produire même si les membres parlent d'un partage égal de la propriété et que la LLC ne verse aucun argent au membre qui travaille. Comparez le résultat d'une liquidation immédiate selon la convention proposée avec la valeur réelle de l'argent et des biens apportés. Pour une participation au capital assortie de restrictions, le membre qui travaille peut choisir d'inclure sa valeur au moment du transfert plutôt que d'attendre l'acquisition des droits. Il peut signer le formulaire 15620 et l'envoyer par la poste à l'IRS dans les 30 jours suivant le transfert, et il doit en remettre une copie à la LLC (IRS : formulaire 15620). Une participation aux profits admissible dont les droits ne sont pas acquis, au sens de la Revenue Procedure 2001-43, n'exige pas ce choix (IRS : Revenue Procedure 2001-43).

Les profits, les pertes et l'argent peuvent-ils suivre des partages différents?

Oui, une LLC imposée comme société de personnes peut accorder aux membres des droits différents sur les profits, les pertes et les distributions, sous réserve du droit de l'État et des règles fédérales d'attribution fiscale. Le Delaware permet expressément à la convention d'une LLC de fixer des règles distinctes d'attribution et de distribution, mais c'est une règle du Delaware, et non une règle pour tous les États (Code du Delaware, §§ 18-503 à 504).

Aux fins de l'impôt fédéral, une attribution spéciale doit avoir un effet économique substantiel ou correspondre aux participations réelles des membres dans la société de personnes. En termes simples, le membre à qui l'on attribue un revenu ou une perte doit généralement recevoir l'avantage économique correspondant ou en supporter le fardeau. Les comptes de capital et les conditions de liquidation comptent; une attribution rédigée uniquement pour déplacer l'impôt sans changer l'économie de l'entente peut être écartée (IRS : normes d'attribution dans les sociétés de personnes).

Une perte attribuée n'est pas automatiquement déductible par ce membre; le coût fiscal de base, les règles du capital à risque et les limites des activités passives peuvent en restreindre l'utilisation (IRS : instructions du formulaire 1065).

Les distributions d'argent sont une décision distincte du revenu imposable. La LLC peut garder son argent pendant que les membres déclarent le profit attribué. Un paiement plus élevé à un membre ne change pas non plus, à lui seul, l'attribution des profits. Concevez ensemble l'attribution fiscale, les comptes de capital et l'ordre des distributions, au lieu de fixer trois pourcentages sans lien entre eux (IRS : instructions du formulaire 1065). Pour savoir comment la LLC déclare la part de chacun dans le formulaire 1065 et l'annexe K-1, voir Comment les sociétés de personnes sont imposées.

Chaque membre doit payer de l'impôt fédéral sur le revenu sur sa propre part du revenu attribué de la société de personnes (26 USC § 701).

Le membre qui travaille devrait-il recevoir un paiement garanti ou une plus grande part des profits?

Un paiement garanti fixe un montant dû sans égard au revenu de la LLC; une plus grande part des profits varie selon les résultats. Comparez l'obligation de paiement, les droits aux profits et le traitement fiscal avant de choisir l'une ou l'autre condition (IRS : publication 541).

La convention doit préciser si le paiement s'ajoute à la part des profits du membre qui travaille ou la réduit. Les deux membres peuvent devoir l'impôt sur le travail autonome sur leur part du revenu d'entreprise ordinaire, à moins de remplir les conditions de la règle fédérale sur les commanditaires; les paiements garantis pour services comptent généralement dans les deux cas (IRS : questions fréquentes sur l'impôt des associés). Faites examiner le statut de chaque membre par un CPA. Pour le paiement et les mécanismes fiscaux, voir Vous payer à titre de propriétaire.

Chaque membre peut-il garder seulement ses propres ventes et coûts?

Si les clients concluent leurs contrats avec la LLC et que la LLC engage les coûts, ces ventes et ces coûts appartiennent à un seul ensemble de registres de la LLC. Le suivi par projet au niveau de chaque membre peut appuyer le partage convenu, mais des livres personnels distincts ne peuvent pas remplacer les registres de société de personnes de la LLC. Le formulaire 1065 déclare l'ensemble des revenus et des dépenses de la société de personnes, et la LLC doit conserver les pièces justificatives (IRS : instructions du formulaire 1065).

Conservez les factures, les contrats, l'activité bancaire, les reçus de dépenses, les apports, les prêts, les distributions et le détail des projets par membre. Si les membres exploitent en réalité des entreprises distinctes plutôt qu'une seule entreprise au sein de la LLC, les contrats et les faits doivent être examinés avant de décider comment déclarer le revenu.

Que doit prévoir la convention d'exploitation sur l'argent, le contrôle et les sorties?

La convention d'exploitation doit indiquer ce que chaque membre apporte, ce que chacun reçoit et ce qui change quand un membre ajoute de l'argent ou part. Mettez par écrit l'entente économique voulue avant d'attribuer la participation du membre qui travaille; une clause de liquidation imprécise peut changer la question de savoir si cette participation a une valeur actuelle (IRS : publication 541).

Demandez à un avocat de documenter les points suivants :

• Les apports initiaux, leurs valeurs convenues, et si le financement futur est facultatif, obligatoire ou prend la forme d'un prêt.
• Les parts distinctes du capital, des profits futurs, des pertes, de l'argent et des droits de vote, ainsi que toute acquisition de droits ou tout jalon de travail. Précisez si l'argent disponible peut être distribué pour aider les membres à payer l'impôt sur le revenu attribué et si cela réduit les distributions ultérieures.
• Comment les comptes de capital sont tenus et comment le produit d'une vente ou d'une liquidation est versé, y compris le remboursement du capital apporté.
• Qui approuve les budgets, les emprunts, les nouveaux membres, les distributions et les modifications de la convention.
• Ce qui se passe en cas de départ, d'invalidité, d'appel de fonds non honoré, de vente ou d'impasse.

Si la LLC a des employés, désignez qui s'occupe des versements des retenues sur la paie. Un membre ou un gestionnaire responsable des impôts retenus qui omet volontairement de les payer peut devoir personnellement la totalité de l'impôt sur le revenu retenu impayé ainsi que des cotisations de sécurité sociale et de Medicare des employés, en vertu du 26 USC § 6672. L'IRS dispose généralement de 3 ans à compter du 15 avril suivant ou de la production d'une déclaration ultérieure pour établir la cotisation, et de 10 ans après la cotisation pour recouvrer; des exceptions peuvent prolonger ces délais (IRS : délai de cotisation; IRS : délai de recouvrement).

La LLC a aussi besoin de registres pour le capital de chaque membre et pour les changements de propriété. Le compte de capital fiscal déclaré dans l'annexe K-1 n'est pas nécessairement le coût fiscal de base externe du membre, et les comptes de capital économiques qui appuient les attributions spéciales ont un autre objet (IRS : instructions du formulaire 1065; IRS : normes d'attribution). Rassemblez la valeur des actifs et des dettes, en plus de la convention proposée, pour l'examen par un CPA.

Qu'est-ce qui change si la LLC choisit le statut de société de type S?

Le choix du statut de société de type S réduit la marge de manœuvre : le revenu et la perte suivent généralement la détention des actions, et les conditions qui régissent la société doivent donner aux actions des droits identiques aux distributions et au produit de liquidation. L'IRS limite aussi les personnes qui peuvent être actionnaires d'une société de type S, en excluant les sociétés par actions et les étrangers non résidents (IRS : sociétés de type S; instructions du formulaire 1120-S).

Chaque actionnaire paie de l'impôt fédéral sur le revenu sur sa part du revenu de la société de type S, même si aucune somme n'est distribuée (26 USC § 1366).

Le traitement de la participation aux profits d'une société de personnes décrit plus haut ne s'applique pas aux capitaux propres d'une société de type S. Des actions émises en échange de services peuvent créer un revenu de rémunération à l'émission ou à l'acquisition des droits; évaluez l'attribution avant de l'émettre (IRS : publication 544; IRS : publication 525).

Une LLC admissible choisit le statut de société de type S au moyen du formulaire 2553; un formulaire 8832 distinct n'est généralement pas nécessaire. Un dirigeant autorisé signe le formulaire 2553. Les deux membres donnent leur consentement à la partie I, colonne K; pour un choix rétroactif, les anciens propriétaires depuis la date d'entrée en vigueur doivent aussi consentir. Un conjoint qui détient un droit en biens communautaires doit aussi consentir. Déposez le formulaire dans les 2 mois et 15 jours suivant le début de l'année d'imposition, ou pendant l'année d'imposition précédente (IRS : formulaire 2553; IRS : instructions).

Si cette date limite a été manquée, la LLC peut demander un allègement au moyen du formulaire 2553 en vertu de la Revenue Procedure 2013-30, généralement dans les 3 ans et 75 jours suivant la date d'entrée en vigueur visée, si le choix était par ailleurs valide, si le retard avait un motif raisonnable, si la LLC a produit ses déclarations obligatoires à temps et si les propriétaires ont déclaré leurs revenus de façon cohérente avec le statut de société de type S (IRS : allègement pour choix tardif). Si une LLC existante imposée comme société de personnes choisit le statut de société de type S, la constitution réputée en société peut créer un gain lorsque les dettes prises en charge dépassent le coût fiscal de base rajusté des actifs, en vertu du 26 USC § 357(c); les membres paient l'impôt sur leur part du gain attribué (IRS : Revenue Ruling 2004-59).

La LLC ne peut pas conserver une convention de type société de personnes qui donne à un porteur de titres de capitaux propres la priorité sur les distributions ou sur le produit d'une vente si cela crée des droits différents selon les actions. Des droits de vote différents sont permis (eCFR : catégories d'actions d'une société de type S). Des distributions réelles à des moments différents ou pour des montants différents ne créent pas à elles seules une deuxième catégorie si les droits qui régissent la société demeurent identiques, mais les paiements doivent tout de même recevoir leur traitement fiscal approprié (IRS : Revenue Procedure 2022-19). Un actionnaire qui travaille peut recevoir un salaire pour ses services; une société de type S doit verser une rémunération raisonnable avant de faire des distributions autres que salariales à un actionnaire-employé (IRS : rémunération des actionnaires). Examinez la convention avant de faire le choix.

Exemple

Montants illustratifs en dollars américains : un membre financeur apporte 100 000 $ US en argent. Un membre qui travaille apporte des services. Ils conviennent que, si la LLC était liquidée immédiatement après l'attribution, le membre financeur recevrait les 100 000 $ US et le membre qui travaille ne recevrait rien. Le profit d'exploitation futur est partagé à 60 % pour le membre financeur et à 40 % pour le membre qui travaille. La convention précise séparément qui peut approuver les distributions d'argent.

Si la LLC réalise plus tard un profit d'exploitation imposable de 50 000 $ US et garde tout son argent, le partage convenu attribue 30 000 $ US au membre financeur et 20 000 $ US au membre qui travaille, en supposant que l'attribution respecte les règles fiscales fédérales. Les deux peuvent avoir un revenu imposable sans avoir reçu d'argent. Si le membre qui travaille recevait plutôt un droit immédiat à 40 000 $ US du capital initial en cas de liquidation, ce serait une participation au capital pour services, qui pourrait créer un revenu à l'attribution ou à l'acquisition des droits. Ces montants illustratifs n'évaluent pas une entreprise réelle.

Dans un scénario distinct, la LLC utilise les 100 000 $ US pour acheter un actif, puis le vend 150 000 $ US avant de réaliser un profit d'exploitation, sans changement du coût fiscal de base, sans dettes et sans frais de vente. Le gain de 50 000 $ US est attribué à raison de 30 000 $ US au membre financeur et de 20 000 $ US au membre qui travaille, en supposant que l'attribution respecte les règles fédérales. Si la convention rembourse d'abord les 100 000 $ US du membre financeur et partage les 50 000 $ US restants selon les mêmes proportions de 60/40, ils reçoivent respectivement 130 000 $ US et 20 000 $ US. La convention doit coordonner cet ordre de versement avec les attributions fiscales.

Votre situation est différente?

• Vous ajoutez un propriétaire à une LLC existante à membre unique : la classification fiscale peut changer; voir Changer la structure de votre entreprise.
• L'autre propriétaire est votre conjoint ou un membre de votre famille : les règles de propriété et de déclaration peuvent différer; voir Les LLC de conjoints et de familles.
• Un copropriétaire vit hors des États-Unis : l'admissibilité au statut de société de type S et la retenue d'impôt des sociétés de personnes peuvent changer; voir Une société avec un copropriétaire étranger.
• Le partage comprend une attribution de capital actuelle, des attributions spéciales de pertes ou un paiement de sortie complexe : faites examiner les effets fiscaux par un CPA dans le cadre de la création d'entreprise et faites rédiger la convention par un avocat selon le droit de l'État de la LLC.