Empresa nos EUA com sócio estrangeiro: LLC ou corporação?

Um residente nos EUA e uma pessoa no exterior podem ser donos da mesma empresa?

Sim. Em geral, um residente nos EUA e uma pessoa no exterior podem ser donos da mesma LLC ou corporação C dos EUA. A maioria dos estados permite que pessoas físicas e entidades estrangeiras sejam membros de uma LLC, mas as regras de abertura variam de estado para estado (IRS: LLC). As regras do IRS para corporações dos EUA também preveem a participação de donos estrangeiros.

O lugar onde a pessoa mora não define sua situação fiscal nos EUA. Um cidadão americano que vive no exterior é considerado pessoa dos EUA (US person); por isso, seu endereço sozinho não o torna sócio estrangeiro nem gera retenção sobre sócio estrangeiro. Um cidadão estrangeiro que mora nos EUA pode ser estrangeiro residente ou não residente, conforme as regras fiscais. Defina a situação de cada pessoa física antes de escolher a estrutura (IRS: foreign persons; IRS: Publication 519). Imposto de renda estadual, registros e taxas anuais exigem uma análise separada nos estados em que o negócio é aberto e opera.

Podemos optar pelo regime de corporação S com um dono não residente?

Não, se o acionista proposto for um estrangeiro não residente (nonresident alien) ou uma pessoa jurídica. Uma corporação S só pode ter acionistas elegíveis; o IRS exclui estrangeiros não residentes, sociedades de pessoas e corporações. Uma LLC que opta pela tributação como corporação S passa pelo mesmo teste de acionistas (IRS: S corporations).

A cidadania e a residência fiscal pesam mais do que o endereço do acionista. Um cidadão americano no exterior não é barrado pela regra do estrangeiro não residente, enquanto um cidadão estrangeiro que é residente fiscal dos EUA pode ser elegível. Um não residente casado com um cidadão ou residente dos EUA pode fazer, junto com o cônjuge, a opção da seção 6013(g) para ser tratado como residente dos EUA no imposto de renda. Isso torna possível ser acionista de uma corporação S, mas os dois cônjuges passam a pagar imposto dos EUA sobre a renda mundial. Os dois assinam uma declaração junto com a primeira declaração conjunta; uma opção alterada depois geralmente deve ser apresentada em até três anos após a declaração original ou dois anos após o pagamento do imposto, o que ocorrer por último (eCFR: S shareholder rules; IRS: Publication 519).

As demais condições da corporação S continuam valendo, inclusive as regras sobre as ações. Se a empresa for elegível, ela entrega o Form 2553 (opção pelo regime S), assinado por um diretor e por todos os acionistas, geralmente em até dois meses e 15 dias após o início do ano fiscal pretendido. A opção pelo regime S já existente termina quando um acionista deixa de ser elegível. Deter ações por meio de uma corporação estrangeira impede o regime S; se o titular for desconsiderado para fins fiscais dos EUA, o dono dele precisa passar no teste de acionistas (IRS: Form 2553 instructions; US Code: section 1362; IRS: Form 1120-S instructions).

Qual a diferença entre uma LLC tributada como sociedade de pessoas e uma corporação C?

Uma LLC doméstica com dois donos é uma sociedade de pessoas para o imposto de renda federal, a menos que opte pela tributação como corporação no Form 8832. A corporação C paga imposto federal sobre a própria renda tributável; os acionistas geralmente pagam imposto quando ela distribui lucros como dividendos (IRS: LLC; IRS: Form 1120 instructions). A alíquota federal do imposto de renda corporativo é 21% (IRS: Form 1120 instructions).

Com um sócio estrangeiro, a sociedade de pessoas geralmente também entrega os Schedules K-2 e K-3, Part X, salvo se houver uma exceção (IRS: K-2 and K-3 instructions).

Estes são resultados do imposto de renda federal. Os impostos estaduais e o imposto dos donos em seus países de residência podem mudar o custo total. Compare a atividade esperada nos EUA, os lucros e o caixa disponível para pagar os donos antes de assinar os documentos de participação.

A LLC faz retenção se não paga nenhum dinheiro ao sócio estrangeiro?

Em geral, sim, se ao sócio estrangeiro for atribuída renda tributável ligada à atividade da LLC nos EUA, ou renda tratada como tal. O IRS chama isso de effectively connected taxable income (renda tributável vinculada a atividade nos EUA). A retenção da seção 1446 pode se aplicar mesmo sem distribuição em dinheiro, mas reduções ou exceções documentadas podem diminuí-la ou eliminá-la (IRS: partnership withholding; IRS: who must withhold). Se não houver essa renda atribuível, a regra não se aplica só porque um sócio mora no exterior.

O sócio estrangeiro pode entregar à LLC o Form 8804-C antes de ela entregar o Form 8804, para certificar deduções ou perdas que se qualificam. Uma pessoa física não residente cuja participação na sociedade é sua única fonte de itens vinculados a atividade nos EUA também pode usá-lo para pedir a isenção quando o imposto da seção 1446 for menor que $1.000; cabe à LLC decidir se confia no certificado. A LLC paga as parcelas até o dia 15 do 4º, 6º, 9º e 12º mês do seu ano fiscal e geralmente entrega os Forms 8804 e 8805 até o dia 15 do 3º mês após o fim do ano (IRS: who must withhold; IRS: Forms 8804 and 8805 instructions). Veja a retenção sobre sócio estrangeiro para cálculos e pagamentos.

A LLC deve o imposto da seção 1446 não pago. Um dono, gerente ou diretor responsável por recolhê-lo que deixa de fazê-lo de forma intencional pode dever pessoalmente a multa da seção 6672, igual à retenção não paga; ser dono, por si só, não basta. O IRS geralmente tem três anos, contados do que ocorrer por último entre o 15 de abril seguinte e a data de entrega da declaração, para lançar a multa; declarações ausentes ou fraudulentas e algumas prorrogações mudam esse limite (IRS: Forms 8804 and 8805 instructions; IRS: trust fund penalty manual).

O que cada dono declara a partir de um Schedule K-1?

Cada sócio usa o Schedule K-1 para declarar, na própria declaração, a sua parte dos itens da sociedade de pessoas, sujeito a regras que podem limitar perdas e deduções. O Form 1065 da sociedade não substitui a declaração de nenhum dos donos (IRS: Form 1065 instructions; IRS: K-1 instructions).

O K-1 mostra a parte do sócio na renda, nas deduções e nos créditos. Quando exigido, o Form 8805 mostra à parte a renda tributável do sócio estrangeiro vinculada a atividade nos EUA e o crédito da retenção da seção 1446 atribuído a ele (IRS: Form 1065 instructions; IRS: Forms 8804 and 8805 instructions).

Um cônjuge não residente que fez a opção entrega, em vez disso, um Form 1040 conjunto no ano da opção. Essa opção, sozinha, não resolve a obrigação de retenção da LLC sobre o sócio estrangeiro (IRS: Publication 519; IRS: section 1446 regulations).

A residência fiscal do dono estrangeiro também pode exigir uma declaração no exterior. Cidadania dos EUA, dupla residência, pedidos de tratado e a natureza de cada item do K-1 podem alterar a declaração do dono. Para a declaração de uma pessoa física não residente, veja declarações nos EUA para renda de negócio de não residentes.

O que acontece quando uma corporação C paga um acionista estrangeiro?

A corporação C dos EUA entrega o Form 1120 e paga imposto sobre a sua renda tributável. Uma distribuição ao acionista, paga com lucros e reservas (earnings and profits), geralmente é um dividendo; o lucro retido, por si só, não gera um Schedule K-1 de sociedade de pessoas (IRS: Publication 542).

Quando um acionista é estrangeiro não residente ou entidade estrangeira para fins fiscais dos EUA, um dividendo de fonte nos EUA geralmente sofre retenção de 30% e deve ser informado nos Forms 1042 e 1042-S, sujeito a tratado aplicável ou outra redução (IRS: NRA withholding). Esse acionista geralmente entrega o Form W-8 adequado; um cidadão americano no exterior usa o Form W-9. A opção da seção 6013(g), sozinha, não elimina a retenção de não residentes sobre dividendos (IRS: claiming tax treaty benefits; IRS: Publication 54; IRS: Form W-8BEN instructions).

Os Forms 1042 e 1042-S geralmente vencem em 15 de março após o ano do pagamento (IRS: Form 1042 instructions; IRS: Form 1042-S instructions).

A corporação responde, pela seção 1461, pelo imposto sobre dividendos que deixar de reter. Quem controla o pagamento também pode ser agente de retenção e responder pessoalmente; a multa separada da seção 6672 exige falha intencional de uma pessoa responsável. O IRS geralmente tem três anos, contados do que ocorrer por último entre a data de entrega do Form 1042 e o 15 de abril seguinte, para lançar o imposto, com exceções e prorrogações (US Code: section 1461; IRS: withholding agent; IRS: trust fund penalty manual; IRS: Form 1042 processing manual).

Uma pessoa física cidadã ou residente dos EUA declara os dividendos tributáveis no Form 1040. Um estrangeiro não residente sem opção de tratamento como residente, cuja única renda nos EUA é um dividendo, geralmente não precisa entregar o Form 1040-NR se o imposto total foi retido; pode ser preciso entregar a declaração se a retenção foi insuficiente ou para pedir restituição. Uma corporação estrangeira sem atividade nos EUA geralmente não precisa entregar o Form 1120-F se todo o seu imposto dos EUA foi retido (IRS: Form 1040-NR instructions; IRS: Form 1120-F instructions).

A corporação C também pode precisar do Form 5472 quando tem pelo menos um acionista estrangeiro, direto ou indireto, com 25% e uma transação reportável com parte relacionada. A participação estrangeira, sozinha, não exige o formulário; uma pessoa física com opção da seção 6013(g) em vigor não é pessoa estrangeira para esse teste (IRS: Form 5472 instructions). Veja as declarações de corporação C de propriedade estrangeira para as regras de entrega e de guarda de registros.

Um pequeno investimento de um parente no exterior muda a resposta?

Um acionista que continua sendo estrangeiro não residente para o imposto de renda dos EUA impede o regime de corporação S, mesmo com uma participação pequena (IRS: S corporations). Em uma LLC tributada como sociedade de pessoas, uma pequena participação estrangeira também pode gerar retenção quando ao sócio é atribuída renda tributável ligada ao negócio nos EUA (IRS: partnership withholding). Importam a divisão de lucros no acordo operacional e a situação fiscal do investidor.

Em uma corporação C, uma pequena participação estrangeira não aciona o Form 5472 por si só, mas um dividendo de fonte nos EUA pago a uma pessoa estrangeira ainda pode gerar retenção e o Form 1042-S. O teste de participação do Form 5472 inclui regras de atribuição entre familiares e entidades; por isso, o certificado do acionista, sozinho, pode não mostrar se o limite foi atingido (IRS: Form 5472 instructions; IRS: NRA withholding).

E se o sócio estrangeiro investe por meio de uma empresa?

A classificação fiscal da holding nos EUA é decisiva: se ela for desconsiderada, o seu dono é tratado como sócio ou acionista (IRS: Form 1065 instructions; IRS: Form 1120-S instructions). Se ela for classificada como sociedade de pessoas, podem se aplicar as regras de retenção e de informação para sociedades em camadas (IRS: Forms 8804 and 8805 instructions). Se uma corporação estrangeira detém parte de uma LLC tributada como sociedade de pessoas e a LLC exerce atividade nos EUA, a corporação estrangeira geralmente entrega o Form 1120-F; a renda atribuída a ela também pode sofrer o imposto sobre lucros de filiais (branch profits tax), conforme as regras aplicáveis (IRS: Form 1120-F instructions).

Se a corporação estrangeira detém ações de uma corporação C, o imposto dos EUA geralmente surge no pagamento do dividendo, e qualquer redução por tratado é avaliada para essa corporação, e não presumida a partir do endereço de residência do seu dono (IRS: claiming tax treaty benefits). A declaração da empresa estrangeira nos EUA e a sua posição sobre o tratado precisam de uma análise própria; veja as declarações de empresas estrangeiras nos EUA.

Que questão extra um sócio canadense enfrenta com uma LLC dos EUA?

O Canadá trata uma LLC dos EUA como uma corporação tributável, mesmo quando os EUA tratam uma LLC de dois donos como sociedade de pessoas. Essa diferença pode levar o imposto dos EUA e o imposto do Canadá a recair sobre pessoas diferentes ou em anos diferentes; assim, o K-1 e a retenção dos EUA não resolvem o resultado no Canadá (CRA: Competent Authority Assistance, paragraph 88). Veja o sócio canadense em uma LLC dos EUA para as declarações no Canadá e o possível problema de dupla tributação.

Podemos mudar a classificação fiscal depois sem custo?

Uma LLC pode mudar sua classificação fiscal federal no Form 8832, mas a opção pode gerar transações presumidas tributáveis. Assinam o formulário todos os membros atuais ou um diretor, gerente ou membro autorizado; ex-donos de um período retroativo também assinam. A data de vigência pode ser até 75 dias antes da entrega ou 12 meses depois. Uma nova mudança de classificação geralmente fica proibida por 60 meses, exceto quando a primeira opção entrou em vigor na abertura da empresa (IRS: Form 8832; IRS: LLC classification repercussions). Avalie a estrutura antes de emitir participações; veja como mudar a estrutura do seu negócio antes de alterar uma empresa que já existe.

Exemplo

Valores ilustrativos em dólares americanos. Duas pessoas físicas são donas de um negócio nos EUA: um residente fiscal dos EUA com 60% e um estrangeiro não residente com 40%. Suponha que o negócio tenha US$100.000 de renda tributável, toda ela vinculada à sua atividade nos EUA, sem alocações especiais nem redução por tratado.

Se a LLC for tributada como sociedade de pessoas, ela informa US$60.000 e US$40.000 nos K-1 dos donos. A parte de US$40.000 do sócio estrangeiro é atribuída a ele mesmo que a LLC não faça distribuições. Com a alíquota geral de 37%, a LLC reteria US$14.800 para esse sócio, sujeito a qualquer redução permitida. O sócio estrangeiro usa o Form 8805 para pedir o crédito dessa retenção em uma declaração nos EUA; os US$14.800 são um pagamento por conta do imposto, não necessariamente o imposto final.

Se, em vez disso, o negócio for uma corporação C, suponha que ela pague US$21.000 de imposto corporativo federal sobre os US$100.000 e distribua os US$79.000 restantes como dividendos. A parte de 40% do acionista estrangeiro no dividendo é de US$31.600. Com a alíquota geral de retenção de 30%, a corporação reteria US$9.480 sobre esse pagamento, sujeito a qualquer alíquota de tratado permitida. Cada acionista então considera o dividendo na própria declaração; nenhum recebe um K-1 de sociedade de pessoas. Impostos estaduais e outros ficam fora dos dois exemplos.

É diferente no seu caso?

• O dono estrangeiro mora no Canadá: a classificação canadense da LLC muda a comparação. Veja o sócio canadense em uma LLC dos EUA.
• O dono estrangeiro é uma empresa: o Form 1120-F e a posição sobre o tratado precisam de análise. Veja as declarações de empresas estrangeiras nos EUA.
• Você precisa calcular ou corrigir a retenção sobre sócio estrangeiro: veja a retenção sobre sócio estrangeiro.
• A corporação C tem donos estrangeiros e transações com partes relacionadas: veja as declarações de corporação C de propriedade estrangeira.
• Você está decidindo como pagar um dono no exterior: veja como se pagar sendo dono estrangeiro.
• A empresa já existe ou uma opção já foi feita: veja como mudar a estrutura do seu negócio.
• Você está escolhendo agora a entidade e as condições de participação: reúna a cidadania, a residência fiscal e a entidade jurídica de cada dono; as participações e divisões de lucro propostas; o estado de abertura; as atividades planejadas nos EUA; e as projeções de lucro, caixa e pagamentos. Analise tudo isso em conjunto por meio de impostos entre países antes de emitir participações.