Distribuciones desiguales en una corporación S: riesgo y solución

¿Las distribuciones de una corporación S deben ser proporcionales y hay un mínimo?

Los derechos deben seguir a las acciones, pero los pagos de un mismo año no tienen que coincidir. Una corporación S puede tener una sola clase de acciones, así que toda acción debe tener derechos idénticos a las distribuciones y al producto de la liquidación (26 U.S.C. 1361(b)(1)(D); 26 CFR 1.1361-1(l)). Si los documentos de la empresa dan a todas las acciones esos derechos, los pagos desiguales o tardíos no terminan por sí solos la elección S, pero igual tienen efecto fiscal (Rev. Proc. 2022-19, sección 3.02). Si los documentos o un acuerdo paralelo dan a los propietarios derechos de pago distintos, la empresa puede tener dos clases de acciones, lo que termina la elección.

El dueño de un bloque mayor de acciones tiene derecho a una parte proporcionalmente mayor de cada distribución. Las diferencias en los derechos de voto se ignoran en esta prueba (26 CFR 1.1361-1(l)(1)).

La prueba mide la proporción, no el monto. No fija una distribución mínima ni pregunta cuánto pagó la empresa en un año determinado. Si la empresa debe pagar algo o no lo determinan sus propios documentos y la ley estatal. Mientras la elección siga vigente, los propietarios tributan por su parte del ingreso se pague o no efectivo (ingreso del K-1 sin distribución); el pago a los propietarios que trabajan en el negocio es otra cuestión (sueldo del propietario de una corporación S).

Un caso no es sencillo cuando:

• los documentos, o un acuerdo paralelo, dan un trato distinto a los propietarios;
• los pagos desiguales se repiten o siguen un acuerdo;
• los pagos ya aparecen en declaraciones presentadas o en los K-1;
• una venta, un banco, un inversionista o una auditoría va a revisar las cifras;
• nadie puede decir con exactitud a quién se le pagó qué y cuándo.

Qué reunir: los documentos de constitución (articles o certificate of incorporation), los reglamentos internos, cualquier acuerdo de accionistas u operativo y cartas paralelas, el libro de acciones y cualquier traspaso de acciones durante el año, una lista de cada distribución por propietario, fecha y monto, los Schedules K-1 y cualquier documento de préstamo entre un propietario y la empresa.

¿Una sola distribución desigual de una corporación S termina la elección S?

Una sola distribución desigual no termina la elección S cuando las disposiciones rectoras de la empresa dan derechos idénticos a todas las acciones. En ese caso, el IRS dice que no tratará las distribuciones desproporcionadas como una violación de la regla de una sola clase de acciones, y la empresa no necesita alivio del IRS (Rev. Proc. 2022-19, sección 3.02). El IRS también dice que no emitirá una resolución para confirmarlo (sección 4.01).

El revenue procedure llama distribución desproporcionada al pago sobre una acción que difiere en el momento o en el monto del pago sobre otra acción; cuentan los pagos reales, implícitos y presuntos (sección 2.03(2)). Lo que decide la elección son los documentos, no los pagos:

¿Cuáles son las disposiciones rectoras y cuándo cuenta un acuerdo paralelo?

Las disposiciones rectoras (governing provisions) son los estatutos o documentos de constitución de la corporación, los reglamentos internos, la ley estatal aplicable y los acuerdos vinculantes sobre las distribuciones y el producto de la liquidación (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). En conjunto deciden si las acciones son idénticas.

Un acuerdo paralelo cuenta cuando es un acuerdo vinculante sobre cómo se pagan las distribuciones. El Example 6 del reglamento trata como una disposición rectora que hace desiguales los derechos un acuerdo vinculante de pagar más a los propietarios con una carga mayor de impuestos estatales, de modo que todos terminen con montos iguales después de impuestos. En una LLC con elección S, se aplican las reglas de las corporaciones S, así que un acuerdo operativo con condiciones de pago propias de una sociedad de personas es el tipo de documento que hay que revisar.

Dos acuerdos reciben un trato más suave:

• Los contratos comerciales, como un arrendamiento, un contrato de trabajo o un contrato de préstamo, no son disposiciones rectoras, salvo que uno de sus propósitos principales sea eludir la regla de una sola clase.
• Los acuerdos de compraventa entre socios (buy-sell), de restricción de traspasos y de redención se ignoran, salvo que uno de sus propósitos principales sea eludir la regla y el precio fijado al firmar esté muy por encima o por debajo del valor justo de mercado (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iii)). Los acuerdos de buena fe para comprar o redimir acciones por fallecimiento, divorcio, discapacidad o fin de la relación laboral se ignoran por completo.

El propósito principal es una cuestión de hecho, y el IRS no emitirá resolución sobre ella (Rev. Proc. 2022-19, sección 4.01). El reglamento también dice «binding» (vinculante). Si un correo electrónico o un entendimiento verbal obliga a los propietarios depende de los hechos y de la ley estatal de contratos; estas fuentes no lo resuelven.

¿Y si un accionista simplemente recibió el pago antes que el otro?

Una diferencia solo de tiempo no crea una segunda clase de acciones cuando los documentos dan derechos iguales y ningún acuerdo vinculante explica la diferencia. El propio ejemplo del reglamento tiene dos propietarios con partes iguales, uno pagado en el año en curso y el otro un año después, y dice que eso no crea una segunda clase (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(vi), Example 2).

El mismo ejemplo agrega que la sección 7872, la regla de préstamos por debajo del mercado (un préstamo con muy pocos intereses se trata como si incluyera un pago al prestatario), u otros principios de recaracterización pueden seguir aplicando para determinar el resultado fiscal. Por eso una diferencia que queda abierta mucho tiempo no es inocua: puede tratarse como un préstamo o recaracterizarse, es decir, tratarse como algo distinto de cómo se registró.

El ejemplo también supone circunstancias que muestran que no hay un acuerdo vinculante. Una diferencia que se repite siempre a favor del mismo propietario plantea la duda de si existe uno.

Si la propiedad cambió durante el año, una disposición rectora que paga las distribuciones según las participaciones variables de los propietarios en el ingreso del año en curso o del anterior no hace desiguales los derechos. Si esos pagos no se hacen dentro de un plazo razonable después del cierre del año, pueden recaracterizarse, pero no crean una segunda clase de acciones (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iv)).

¿Cómo corrigen los propietarios las distribuciones desiguales y qué significa efecto fiscal adecuado?

El reglamento dice que las distribuciones que difieren en el momento o en el monto reciben un «efecto fiscal adecuado» (appropriate tax effect) según los hechos y las circunstancias (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). Ni el reglamento ni el Rev. Proc. 2022-19 precisan cuál es ese efecto en un caso dado, así que la solución es una decisión del preparador basada en los documentos, la contabilidad y lo que ya se presentó.

Para medir una diferencia cuando la propiedad no cambió, divida el pago de cada propietario entre su porcentaje de propiedad. Los pagos son proporcionales cuando el resultado de todos los propietarios es el mismo (vea el segundo ejemplo). Si las acciones cambiaron de manos, determine primero a qué período corresponde cada pago y qué exigen las disposiciones rectoras: un solo porcentaje para todo el período puede mostrar una diferencia que no existe (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iv)).

El reglamento no prescribe una solución. Sus ejemplos muestran dos ideas que un preparador puede evaluar:

El reglamento no dice que los propietarios puedan convertir un pago desigual en un anticipo después de los hechos. Un contrato de préstamo con un propietario es una disposición rectora si uno de sus propósitos principales es eludir la regla de una sola clase (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). Un préstamo a un propietario que cobra muy pocos intereses puede ser en sí mismo una distribución presunta según la sección 7872 (el Example 5 del reglamento), así que las condiciones del préstamo importan.

Qué enfoque conviene depende del efectivo disponible, de lo que ya se informó y de si los pagos siguieron un acuerdo. Una vez elegido, la contabilidad debe reflejarlo: vea cómo registrar las distribuciones de una corporación S. Si hay que cambiar una declaración presentada, vea cómo corregir una declaración de negocio ya presentada. Si un pago a un propietario puede contar como un préstamo real se explica en pedir prestado a su propia corporación.

¿Los pagos de impuestos estatales que la empresa hace por algunos propietarios rompen la regla de derechos iguales?

Los pagos de impuestos estatales que la empresa hace por algunos propietarios no rompen por sí solos la regla de derechos iguales. Algunas leyes estatales obligan a una corporación a pagar o retener impuestos por ciertos accionistas, como los no residentes. El reglamento ignora esas leyes en la prueba de una sola clase siempre que, una vez que los pagos se cuentan como distribuciones implícitas (tratadas como si el propietario hubiera recibido el efectivo), todas las acciones sigan teniendo derechos idénticos a las distribuciones. Una diferencia de tiempo entre esas distribuciones implícitas y el efectivo pagado a otros propietarios no crea una segunda clase (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(ii), con su Example 7).

El límite es un acuerdo que ajusta los pagos por impuestos estatales. El Example 6 del reglamento trata como una disposición rectora que crea derechos desiguales un acuerdo vinculante de pagar más a los propietarios que soportan una carga mayor de impuestos estatales.

Otras cuentas de impuestos o personales que la empresa paga por un propietario, incluido el impuesto estatal de entidad transparente, se explican en una corporación S que paga gastos personales.

¿Y si nuestros propios documentos dan derechos distintos a los accionistas, y qué alivio existe?

Entonces la empresa puede tener más de una clase de acciones, y una corporación con más de una clase no es una corporación de pequeño negocio (small business corporation) (26 U.S.C. 1361(b)(1)(D)). Una elección S termina el día en que la corporación deja de serlo (26 U.S.C. 1362(d)(2)). Si la elección se presentó cuando los documentos ya eran distintos, nunca tuvo efecto (Rev. Proc. 2022-19, sección 2.03(6)). Una vez terminada una elección, queda prohibida una nueva hasta el quinto año fiscal que comience después del primer año en que la terminación surte efecto, salvo que el IRS dé su consentimiento (26 U.S.C. 1362(g)).

El alivio tiene dos vías:

La sección 3.06 también exige que la declaración de la corporación afirme que la elección fue inválida o terminó de forma inadvertida únicamente por las disposiciones distintas, y que la empresa y cada propietario afectado actuaron de manera razonable y de buena fe para corregirlas después de descubrirlas. Cada propietario también debe declarar que informó ingresos de forma coherente con el estatus S. La empresa conserva las declaraciones y los documentos corregidos para inspección; las declaraciones firmadas se hacen bajo pena de perjurio. Un acuerdo paralelo sobre el cual se actuó con pagos desiguales queda fuera de la sección 3.06 y pasa a la solicitud de resolución, que decide el IRS. La elegibilidad depende de lo que ya se pagó, se presentó y se descubrió, así que pida a un preparador que lea los documentos antes de cambiar nada.

¿Una distribución desigual cambia quién tributa por el ingreso?

Una distribución desigual no cambia por sí sola quién tributa por el ingreso mientras la elección S siga vigente. Cada propietario declara una parte del ingreso, la pérdida, las deducciones y los créditos de la corporación según las acciones que tiene, asignadas día por día, no según el efectivo recibido (26 U.S.C. 1366(a)(1); 26 U.S.C. 1377(a)(1); instrucciones del Form 1120-S). Cuando termina toda la participación de un propietario durante el año, la empresa y cada propietario afectado pueden elegir en cambio tratar el año como dos, con una declaración adjunta al Form 1120-S presentado a tiempo por ese año (26 CFR 1.1377-1(b)).

Las distribuciones siguen otro camino. La corporación informa la distribución de cada propietario en el Schedule K-1 de ese propietario (casilla 16, código D), y reduce la base fiscal de sus acciones (instrucciones del Form 1120-S; instrucciones del K-1). Si la empresa tiene ganancias y utilidades acumuladas, por ejemplo de años anteriores como corporación C, una parte de la distribución puede ser un dividendo: va en el Form 1099-DIV, no en el K-1, y no reduce la base fiscal (instrucciones del Form 1120-S, línea 17c; 26 U.S.C. 1368(c)). Así, un propietario que recibió más efectivo declara la misma parte del ingreso, pero puede quedarse sin base fiscal antes: vea distribuciones que exceden la base fiscal. Un propietario que recibió menos igual declara su parte completa: vea ingreso del K-1 sin distribución.

¿Se puede pagar un sueldo distinto a cada propietario sin problema?

Los salarios pueden diferir sin crear una segunda clase de acciones. Un contrato de trabajo es un contrato comercial, no una disposición rectora, salvo que uno de sus propósitos principales sea eludir la regla de una sola clase (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). En el Example 3 del reglamento, incluso un sueldo considerado excesivo no crea una segunda clase, aunque a la empresa no se le permite deducir el exceso. Su Example 4 llega al mismo resultado con primas distintas de beneficios adicionales.

Cuánto debe cobrar cada propietario, y el impuesto de nómina sobre ese pago, son cuestiones aparte: vea sueldo del propietario de una corporación S.

Ejemplo

Todas las cifras son dólares estadounidenses ilustrativos.

Mismos documentos, distinto momento

El propietario A y el propietario B tienen la mitad cada uno, y los documentos dan derechos iguales.

• Año 1, marzo: la corporación paga al propietario A $50,000 y nada al propietario B. Si ningún acuerdo vinculante explica la diferencia, el propio ejemplo de momento del reglamento la trata como algo que no crea una segunda clase de acciones. Cada propietario sigue declarando la mitad del ingreso; el K-1 del propietario A muestra la distribución de $50,000.
• Año 2, enero: se paga $50,000 al propietario B y la diferencia se cierra. Por el tiempo que estuvo abierta, el preparador decide si se aplica la regla de préstamos por debajo del mercado u otra recaracterización.

Tres propietarios, montos iguales

Tres propietarios tienen 40%, 40% y 20% durante todo el año, los documentos dan derechos iguales a cada acción y cada propietario retira $30,000.

• Los $30,000 del propietario del 20% implican un pago total de $150,000, así que cada propietario del 40% debió recibir $60,000 y le faltan $30,000.
• Pago de compensación: pagar otros $30,000 a cada propietario del 40%.
• Anticipo: medido frente a los $30,000 de los propietarios del 40%, el propietario del 20% debió recibir $15,000, de modo que $15,000 es el exceso. Tratarlo como un anticipo que se devuelve o se compensa depende de los hechos y los documentos; el ejemplo del reglamento lo acepta cuando las disposiciones rectoras ya exigen el reembolso o la compensación.
• La elección depende del efectivo, de lo que muestren la contabilidad y los K-1, y de si la declaración ya se presentó. Lo decide el preparador.

Una carta paralela sobre los pagos

Dos propietarios tienen 50% cada uno. Ambos firman con la corporación una carta paralela, vinculante según la ley estatal, que da al propietario A el 60% de cada pago.

• Año 1: se firma la carta. Es un acuerdo vinculante sobre las distribuciones, así que las acciones ya no tienen derechos idénticos y la elección puede haber terminado ese día.
• Año 2: la corporación pagó según la carta y se descubre el problema. Como se hicieron distribuciones desiguales, las declaraciones de la sección 3.06 no están disponibles. La vía es una solicitud de resolución según la sección 1362(f), que decide el IRS.
• Si se descubre antes: si la carta se hubiera corregido antes de cualquier pago conforme a ella, con todos los Forms 1120-S presentados a tiempo, las declaraciones de la sección 3.06 podrían aplicar. También exigen que la elección haya terminado de forma inadvertida solo por la carta, que todos hayan actuado de manera razonable y de buena fe, y que las declaraciones estén hechas antes de que el IRS descubra la carta.

¿Su caso es distinto?

• Los pagos ya son desiguales y una declaración, una venta, un banco o un inversionista los va a revisar: si conviene un pago de compensación, un préstamo documentado, o dejar la diferencia e informar su efecto fiscal depende de los documentos, la contabilidad y lo que se presentó. Vea ayuda con impuestos corporativos.
• Sus documentos o una carta paralela dan derechos distintos a los propietarios: la propia elección puede estar en riesgo, y las pruebas de alivio dependen de lo que se pagó y se presentó. Vea ayuda con impuestos corporativos.
• No puede saber a quién se le pagó qué, ni cuándo: los registros de distribuciones por propietario y fecha son el punto de partida de cualquiera de estas opciones. Vea ayuda con la contabilidad y cómo registrar las distribuciones de una corporación S.
• El IRS le escribió sobre su elección S, los K-1 o las distribuciones: las opciones de alivio se reducen una vez que el IRS encontró un problema, porque la sección 3.06 exige la corrección antes de que el IRS lo descubra. Vea ayuda con impuestos corporativos.
• Ya se presentó una declaración: vea cómo corregir una declaración de negocio ya presentada.
• Una distribución es mayor que su base fiscal, o debe impuestos por ingresos que nunca recibió: vea distribuciones que exceden la base fiscal e ingreso del K-1 sin distribución.
• La empresa pagó cuentas personales, o el dinero pasó entre un propietario y la empresa como un préstamo: vea una corporación S que paga gastos personales, préstamos de accionistas a una corporación S y pedir prestado a su propia corporación.
• No está seguro de que la elección S se haya presentado a tiempo o aceptado: vea alivio por una elección de corporación S tardía.
• Quiere conocer lo básico de cómo tributa una corporación S y qué otras cosas terminan la elección: vea cómo tributan las corporaciones S.