Distribuições desiguais em corporação S: riscos e como corrigir

As distribuições de uma corporação S precisam ser proporcionais, e existe um mínimo?

Os direitos precisam acompanhar as ações, mas os pagamentos de um mesmo ano não precisam ser iguais. Uma corporação S pode ter apenas uma classe de ações; por isso, toda ação precisa ter direitos idênticos sobre distribuições e sobre o produto da liquidação (26 U.S.C. 1361(b)(1)(D); 26 CFR 1.1361-1(l)). Se os documentos da empresa dão a todas as ações esses direitos, pagamentos desiguais ou atrasados não encerram, por si sós, a opção S, mas ainda têm efeito fiscal (Rev. Proc. 2022-19, seção 3.02). Se os documentos ou um acordo paralelo dão aos proprietários direitos de pagamento diferentes, a empresa pode ter duas classes de ações, o que encerra a opção.

O dono de um bloco maior de ações tem direito a uma parte proporcionalmente maior de cada distribuição. Diferenças nos direitos de voto são ignoradas neste teste (26 CFR 1.1361-1(l)(1)).

O teste mede a proporção, não o valor. Ele não fixa distribuição mínima nem pergunta quanto a empresa pagou em um ano. Se a empresa precisa pagar alguma coisa depende dos seus próprios documentos e da lei estadual. Enquanto a opção vale, os proprietários são tributados pela sua parte da renda, com ou sem pagamento em dinheiro (renda do K-1 sem distribuição); a remuneração dos proprietários que trabalham no negócio é outra questão (salário do proprietário de corporação S).

O caso não é simples quando:

• os documentos, ou um acordo paralelo, tratam os proprietários de forma diferente;
• os pagamentos desiguais se repetem ou seguem um acordo;
• os pagamentos já aparecem em declarações entregues ou em K-1;
• uma venda, um banco, um investidor ou uma auditoria vai olhar os números;
• ninguém sabe dizer ao certo quem recebeu o quê, e quando.

O que reunir: estatuto (articles) ou certificado de constituição, regimento interno, qualquer acordo de acionistas ou acordo operacional e cartas paralelas, o livro de registro de ações e qualquer transferência de ações durante o ano, uma lista de cada distribuição por proprietário, data e valor, os Schedules K-1 e quaisquer documentos de empréstimo entre um proprietário e a empresa.

Uma distribuição desigual de corporação S encerra a opção S?

Uma única distribuição desigual não encerra a opção S quando as disposições regentes da empresa (governing provisions) dão a todas as ações direitos idênticos. Nesse caso, o IRS diz que não tratará distribuições desproporcionais como violação da regra da classe única de ações, e a empresa não precisa de alívio do IRS (Rev. Proc. 2022-19, seção 3.02). O IRS também diz que não emitirá uma decisão para confirmar isso (seção 4.01).

A revenue procedure chama de distribuição desproporcional o pagamento em uma ação que difere, em momento ou valor, do pagamento em outra ação; pagamentos efetivos, presumidos e considerados contam (seção 2.03(2)). O que decide a opção são os documentos, não os pagamentos:

Quais são as disposições regentes, e quando um acordo paralelo conta?

As disposições regentes são o estatuto ou certificado de constituição da corporação (charter ou articles), o regimento interno, a lei estadual aplicável e os acordos vinculantes sobre o produto de distribuições e da liquidação (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). Juntos, eles decidem se as ações são idênticas.

Um acordo paralelo conta quando é um acordo vinculante sobre como as distribuições são pagas. O Example 6 do regulamento trata um acordo vinculante de pagar mais aos proprietários com carga maior de imposto estadual, para que todos fiquem com valores iguais depois do imposto, como uma disposição regente que torna os direitos desiguais. Para uma LLC com opção S, valem as regras da corporação S; por isso, um acordo operacional com termos de pagamento ao estilo de sociedade de pessoas é o tipo de documento a conferir.

Dois acordos recebem tratamento mais brando:

• Contratos comerciais, como um contrato de aluguel, de trabalho ou de empréstimo, não são disposições regentes, a menos que um dos objetivos principais seja contornar a regra da classe única.
• Acordos de compra e venda (buy-sell), de restrição de transferência e de resgate são desconsiderados, a menos que um dos objetivos principais seja contornar a regra e o preço fixado na assinatura esteja muito acima ou abaixo do valor justo de mercado (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iii)). Acordos de boa-fé para comprar ou resgatar ações em caso de morte, divórcio, invalidez ou fim do emprego são desconsiderados de imediato.

O objetivo principal é uma questão de fato, e o IRS não emite decisão sobre ele (Rev. Proc. 2022-19, seção 4.01). O regulamento também diz “vinculante”. Se um e-mail ou um entendimento verbal vincula os proprietários depende dos fatos e da lei estadual de contratos; essas fontes não resolvem isso.

E se um acionista simplesmente recebeu antes do outro?

Uma diferença de momento, sozinha, não cria uma segunda classe de ações quando os documentos dão direitos iguais e nenhum acordo vinculante está por trás da diferença. O próprio exemplo do regulamento tem dois proprietários iguais, um pago no ano corrente e o outro um ano depois, e diz que isso não cria uma segunda classe (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(vi), Example 2).

O mesmo exemplo acrescenta que a seção 7872, a regra do empréstimo abaixo do mercado (um empréstimo com juros baixos demais é tratado como incluindo um pagamento ao tomador), ou outros princípios de requalificação podem ainda se aplicar para definir o resultado fiscal. Então uma diferença que fica aberta por muito tempo não é inofensiva: ela pode ser tratada como empréstimo ou requalificada, ou seja, tratada como algo diferente do que foi lançado.

O exemplo também parte de circunstâncias que não mostram acordo vinculante. Uma diferença que se repete sempre a favor do mesmo proprietário levanta a questão de se existe um.

Se a propriedade mudou durante o ano, uma disposição regente que paga distribuições conforme as participações variáveis dos proprietários na renda do ano corrente ou do ano anterior não torna os direitos desiguais. Se esses pagamentos não são feitos em prazo razoável depois do fim do ano, eles podem ser requalificados, mas não criam uma segunda classe de ações (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iv)).

Como os proprietários corrigem distribuições desiguais, e o que é efeito fiscal adequado?

O regulamento diz que distribuições que diferem em momento ou valor recebem “efeito fiscal adequado” (appropriate tax effect), conforme os fatos e as circunstâncias (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). Nem o regulamento nem a Rev. Proc. 2022-19 detalham qual é esse efeito em cada caso; por isso, a correção é um julgamento do preparador com base nos documentos, na contabilidade e no que foi entregue.

Para medir a diferença quando a propriedade não mudou, divida o pagamento de cada proprietário pela porcentagem de propriedade dele. Os pagamentos são proporcionais quando o resultado de todos os proprietários é o mesmo (veja o segundo exemplo). Se as ações mudaram de mãos, primeiro defina a que período cada pagamento se refere e o que as disposições regentes exigem: uma única porcentagem para o período todo pode mostrar uma diferença que não existe (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iv)).

O regulamento não prescreve uma correção. Seus exemplos mostram duas ideias que um preparador pode ponderar:

O regulamento não diz que os proprietários podem transformar um pagamento desigual em adiantamento depois do fato. Um contrato de empréstimo com um proprietário é uma disposição regente se um dos objetivos principais for contornar a regra da classe única (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). Um empréstimo a um proprietário com juros baixos demais pode ser, por si só, uma distribuição considerada pela seção 7872 (o Example 5 do regulamento); por isso, os termos do empréstimo importam.

Qual abordagem serve depende do dinheiro disponível, do que já foi informado e de os pagamentos terem seguido ou não um acordo. Uma vez escolhida, a contabilidade precisa mostrá-la: veja como lançar distribuições de corporação S. Se uma declaração entregue precisa mudar, veja como corrigir uma declaração empresarial entregue. Se um pagamento a um proprietário pode contar como empréstimo de verdade, veja empréstimos da sua própria corporação.

Pagamentos de imposto estadual que a empresa faz por alguns proprietários quebram a regra de direitos iguais?

Pagamentos de imposto estadual que a empresa faz por alguns proprietários não quebram, por si sós, a regra de direitos iguais. Algumas leis estaduais obrigam a corporação a pagar ou reter imposto de certos acionistas, como não residentes. O regulamento ignora essas leis no teste da classe única, desde que, contados os pagamentos como distribuições presumidas (constructive distributions, tratadas como se o proprietário tivesse recebido o dinheiro), toda ação ainda tenha direitos idênticos a distribuições. Uma diferença de momento entre essas distribuições presumidas e o dinheiro pago aos outros proprietários não cria uma segunda classe (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(ii), com seu Example 7).

O limite é um acordo que ajusta os pagamentos por causa do imposto estadual. O Example 6 do regulamento trata um acordo vinculante de pagar mais aos proprietários que arcam com carga maior de imposto estadual como uma disposição regente que cria direitos desiguais.

Outros impostos ou contas pessoais que a empresa paga por um proprietário, inclusive o imposto estadual sobre entidade de repasse (pass-through entity tax), estão em corporação S pagando despesas pessoais.

E se os nossos próprios documentos dão aos acionistas direitos diferentes, e que alívio existe?

Então a empresa pode ter mais de uma classe de ações, e uma corporação com mais de uma classe não é uma corporação de pequeno porte (small business corporation) (26 U.S.C. 1361(b)(1)(D)). A opção S termina no dia em que a corporação deixa de ser uma (26 U.S.C. 1362(d)(2)). Se a opção foi entregue quando os documentos já diferiam, ela nunca entrou em vigor (Rev. Proc. 2022-19, seção 2.03(6)). Depois que uma opção termina, uma nova fica barrada até o quinto ano fiscal que começa depois do primeiro ano em que o término vale, a menos que o IRS consinta (26 U.S.C. 1362(g)).

O alívio tem duas vias:

A seção 3.06 também exige que a declaração da corporação afirme que a opção foi inválida ou terminou de forma involuntária apenas por causa das disposições divergentes, e que a empresa e todo proprietário afetado agiram de forma razoável e de boa-fé ao corrigi-las depois da descoberta. Cada proprietário também precisa declarar que informou renda de forma coerente com o status S. A empresa guarda as declarações e os documentos corrigidos para inspeção; as declarações assinadas são feitas sob pena de perjúrio. Um acordo paralelo que foi cumprido com pagamentos desiguais fica fora da seção 3.06 e passa ao pedido de decisão, que o IRS decide. A elegibilidade depende do que já foi pago, entregue e descoberto; por isso, peça a um preparador que leia os documentos antes de mudar qualquer coisa.

Uma distribuição desigual muda quem é tributado pela renda?

Uma distribuição desigual não muda, por si só, quem é tributado pela renda enquanto a opção S vale. Cada proprietário declara uma parte da renda, do prejuízo, das deduções e dos créditos da corporação com base nas ações que possui, atribuídas dia a dia, e não no dinheiro recebido (26 U.S.C. 1366(a)(1); 26 U.S.C. 1377(a)(1); instruções do Form 1120-S). Quando toda a participação de um proprietário termina durante o ano, a empresa e todos os proprietários afetados podem optar por tratar o ano como dois, com uma declaração anexada ao Form 1120-S daquele ano entregue no prazo (26 CFR 1.1377-1(b)).

As distribuições seguem outro caminho. A corporação informa a distribuição de cada proprietário no Schedule K-1 dele (caixa 16, código D), e ela reduz o custo-base (basis) das ações dele (instruções do Form 1120-S; instruções do K-1). Se a empresa tem lucros e reservas acumulados (earnings and profits), como de anos anteriores como corporação C, parte de uma distribuição pode ser dividendo: vai no Form 1099-DIV, não no K-1, e não reduz o custo-base (instruções do Form 1120-S, linha 17c; 26 U.S.C. 1368(c)). Assim, um proprietário que recebeu mais dinheiro informa a mesma parte da renda, mas pode esgotar o custo-base mais cedo: veja distribuições acima do custo-base. Um proprietário que recebeu menos ainda informa a parte inteira: veja renda do K-1 sem distribuição.

Os proprietários podem receber salários diferentes sem problema?

Os salários podem diferir sem criar uma segunda classe de ações. Um contrato de trabalho é um contrato comercial, não uma disposição regente, a menos que um dos objetivos principais do contrato seja contornar a regra da classe única (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). No Example 3 do regulamento, mesmo um salário considerado excessivo não cria uma segunda classe, embora a empresa não possa deduzir o excesso. Seu Example 4 chega ao mesmo resultado para prêmios diferentes de benefícios adicionais.

Quanto cada proprietário deve receber, e o imposto sobre a folha incidente, são questões separadas: veja salário do proprietário de corporação S.

Exemplo

Todos os valores são ilustrativos, em dólares americanos.

Mesmos documentos, momentos diferentes

O Proprietário A e o Proprietário B têm metade cada, e os documentos dão direitos iguais.

• Ano 1, março: a corporação paga US$50.000 ao Proprietário A e nada ao Proprietário B. Se nenhum acordo vinculante está por trás da diferença, o exemplo de momento do próprio regulamento a trata como não criando uma segunda classe de ações. Cada proprietário ainda informa metade da renda; o K-1 do Proprietário A mostra a distribuição de US$50.000.
• Ano 2, janeiro: o Proprietário B recebe US$50.000 e a diferença se fecha. Pelo tempo em que ela ficou aberta, o preparador decide se a regra do empréstimo abaixo do mercado ou outra requalificação se aplica.

Três proprietários, dólares iguais

Três proprietários têm 40%, 40% e 20% durante todo o ano, os documentos dão a toda ação direitos iguais, e cada proprietário retira US$30.000.

• Os US$30.000 do proprietário de 20% implicam um pagamento total de US$150.000; portanto, cada proprietário de 40% deveria ter recebido US$60.000 e está US$30.000 abaixo.
• Compensação (catch-up): pagar mais US$30.000 a cada proprietário de 40%.
• Adiantamento: medido contra os US$30.000 dos proprietários de 40%, o proprietário de 20% deveria ter recebido US$15.000, então US$15.000 são o excesso. Tratá-lo como adiantamento a devolver ou compensar depende dos fatos e dos documentos; o exemplo do regulamento o aceita quando as disposições regentes já exigem devolução ou compensação.
• A escolha depende do dinheiro, do que a contabilidade e os K-1 mostram e de a declaração já ter sido entregue. O preparador decide.

Uma carta paralela sobre pagamentos

Dois proprietários têm 50% cada. Os dois assinam com a corporação uma carta paralela, vinculante pela lei estadual, que dá ao Proprietário A 60% de cada pagamento.

• Ano 1: a carta é assinada. É um acordo vinculante sobre distribuições; portanto, as ações já não têm direitos idênticos e a opção pode ter terminado nesse dia.
• Ano 2: a corporação pagou conforme a carta e o problema é descoberto. Como foram feitas distribuições desiguais, as declarações da seção 3.06 não estão disponíveis. O caminho é um pedido de decisão pela seção 1362(f), que o IRS decide.
• Se descoberto antes: se a carta tivesse sido corrigida antes de qualquer pagamento feito com base nela, com todos os Forms 1120-S entregues no prazo, as declarações da seção 3.06 poderiam se aplicar. Elas também exigem que a opção tenha terminado de forma involuntária apenas por causa da carta, que todos tenham agido de forma razoável e de boa-fé, e que as declarações sejam concluídas antes de o IRS encontrar a carta.

E no seu caso?

• Os pagamentos já são desiguais e uma declaração, uma venda, um banco ou um investidor vai olhá-los: se cabe um pagamento de compensação, um empréstimo documentado, ou deixar a diferença e informar o seu efeito fiscal, depende dos documentos, da contabilidade e do que foi entregue. Veja a ajuda com impostos de empresas.
• Seus documentos ou uma carta paralela dão aos proprietários direitos diferentes: a própria opção pode estar exposta, e os testes de alívio dependem do que foi pago e entregue. Veja a ajuda com impostos de empresas.
• Você não sabe dizer quem recebeu o quê, nem quando: registros de distribuição por proprietário e data são o ponto de partida de qualquer uma dessas opções. Veja a ajuda com escrituração contábil e como lançar distribuições de corporação S.
• O IRS escreveu a você sobre sua opção S, seus K-1 ou suas distribuições: as opções de alívio se estreitam depois que o IRS encontra um problema, porque a seção 3.06 exige a correção antes de o IRS descobri-lo. Veja a ajuda com impostos de empresas.
• Uma declaração já foi entregue: veja como corrigir uma declaração empresarial entregue.
• Uma distribuição é maior que o seu custo-base, ou você deve imposto sobre renda que nunca recebeu: veja distribuições acima do custo-base e renda do K-1 sem distribuição.
• A empresa pagou contas pessoais, ou dinheiro circulou entre um proprietário e a empresa como empréstimo: veja corporação S pagando despesas pessoais, empréstimos de acionistas e empréstimos da sua própria corporação.
• Você não tem certeza de que a opção S foi entregue no prazo ou aceita: veja alívio para opção de corporação S tardia.
• Você quer o básico de como uma corporação S é tributada e do que mais encerra a opção: veja como as corporações S são tributadas.