Distributions inégales d'une société de type S : les risques

Les distributions d'une société de type S doivent-elles être proportionnelles, et y a-t-il un minimum?

Les droits doivent suivre les actions, mais les paiements d'une même année n'ont pas à correspondre. Une société de type S ne peut avoir qu'une seule catégorie d'actions; chaque action doit donc comporter des droits identiques aux distributions et au produit de la liquidation (26 U.S.C. 1361(b)(1)(D); 26 CFR 1.1361-1(l)). Si les documents de la société donnent ces droits à chaque action, des paiements inégaux ou tardifs ne mettent pas à eux seuls fin au choix de type S, mais ils ont quand même un effet fiscal (Rev. Proc. 2022-19, section 3.02). Si les documents ou une entente parallèle donnent aux propriétaires des droits de paiement différents, la société peut avoir deux catégories d'actions, ce qui met fin au choix.

Le propriétaire d'un bloc plus important a droit à une part proportionnellement plus grande de chaque distribution. Les différences de droits de vote sont ignorées pour ce critère (26 CFR 1.1361-1(l)(1)).

Le critère mesure la proportion, non le montant. Il ne fixe aucune distribution minimale et ne demande pas combien la société a versé dans une année donnée. Savoir si la société doit verser quoi que ce soit dépend de ses propres documents et du droit de l'État. Tant que le choix demeure, les propriétaires sont imposés sur leur part du revenu, qu'une somme soit versée ou non (revenu du K-1 sans distribution); la rémunération des propriétaires qui travaillent dans l'entreprise est une question distincte (salaire d'un propriétaire de société de type S).

Un cas n'est pas simple lorsque :

• les documents, ou une entente parallèle, traitent les propriétaires différemment;
• les paiements inégaux se répètent ou suivent une entente;
• les paiements figurent déjà dans des déclarations ou des K-1 produits;
• une vente, une banque, un investisseur ou une vérification examinera les chiffres;
• personne ne peut dire exactement qui a été payé combien, et quand.

À rassembler : les statuts constitutifs ou le certificat de constitution, les règlements administratifs, toute convention entre actionnaires ou convention d'exploitation et toute lettre d'entente parallèle, le registre des actions et tout transfert d'actions durant l'année, la liste de chaque distribution par propriétaire, date et montant, les annexes K-1, et tout document de prêt entre un propriétaire et la société.

Une seule distribution inégale d'une société de type S met-elle fin au choix de type S?

Une seule distribution inégale ne met pas fin au choix de type S lorsque les dispositions régissantes de la société donnent à chaque action des droits identiques. Dans ce cas, l'IRS dit qu'il ne traitera pas les distributions non proportionnelles comme une violation de la règle de la catégorie d'actions unique, et la société n'a pas besoin d'un allègement de l'IRS (Rev. Proc. 2022-19, section 3.02). L'IRS dit aussi qu'il ne rendra pas de décision pour le confirmer (section 4.01).

La procédure administrative appelle distribution non proportionnelle un paiement sur une action qui diffère, par le moment ou le montant, du paiement sur une autre action; les paiements réels, réputés et présumés comptent tous (section 2.03(2)). Ce qui décide du choix, ce sont les documents, non les paiements :

Quelles sont les dispositions régissantes, et quand une entente parallèle compte-t-elle?

Les dispositions régissantes (governing provisions) sont l'acte constitutif ou les statuts, les règlements administratifs, le droit d'État applicable et les ententes contraignantes relatives aux distributions et au produit de la liquidation (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). Ensemble, elles décident si les actions sont identiques.

Une entente parallèle compte lorsqu'elle est une entente contraignante sur la façon dont les distributions sont versées. L'exemple 6 du règlement traite comme une disposition régissante qui rend les droits inégaux une entente contraignante de verser plus aux propriétaires qui supportent un fardeau fiscal d'État plus lourd, de sorte que tous reçoivent des montants égaux après impôt. Pour une LLC qui a fait le choix de type S, les règles des sociétés de type S s'appliquent; une convention d'exploitation dont les modalités de paiement ressemblent à celles d'une société de personnes est donc le genre de document à vérifier.

Deux ententes sont traitées plus doucement :

• Les contrats commerciaux comme un bail, un contrat de travail ou une convention de prêt ne sont pas des dispositions régissantes, sauf si l'un des buts principaux est de contourner la règle de la catégorie unique.
• Les conventions d'achat-vente, de restriction des transferts et de rachat sont ignorées, sauf si l'un des buts principaux est de contourner la règle et que le prix fixé à la signature est nettement supérieur ou inférieur à la juste valeur marchande (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iii)). Les ententes de bonne foi d'achat ou de rachat d'actions au décès, au divorce, à l'invalidité ou à la fin d'un emploi sont ignorées d'emblée.

Le but principal est une question de fait, et l'IRS ne rendra pas de décision à ce sujet (Rev. Proc. 2022-19, section 4.01). Le règlement dit aussi « contraignante ». Savoir si un courriel ou une entente verbale lie les propriétaires dépend des faits et du droit des contrats de l'État; ces sources ne tranchent pas la question.

Et si un actionnaire a simplement été payé plus tôt que l'autre?

Une simple différence de moment ne crée pas une deuxième catégorie d'actions lorsque les documents donnent des droits égaux et qu'aucune entente contraignante n'explique l'écart. L'exemple même du règlement met en scène deux propriétaires à parts égales, l'un payé durant l'année en cours et l'autre un an plus tard, et dit que cela ne crée pas de deuxième catégorie (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(vi), exemple 2).

Le même exemple ajoute que l'article 7872, la règle sur les prêts à taux inférieur au marché (un prêt dont l'intérêt est trop bas est traité comme comprenant un paiement à l'emprunteur), ou d'autres principes de requalification peuvent quand même s'appliquer pour établir le résultat fiscal. Un écart qui reste longtemps ouvert n'est donc pas inoffensif : il peut être traité comme un prêt ou être requalifié, c'est-à-dire traité autrement que selon sa comptabilisation.

L'exemple repose aussi sur des circonstances qui montrent l'absence d'entente contraignante. Un écart qui se répète toujours en faveur du même propriétaire soulève la question de savoir s'il en existe une.

Si la propriété a changé durant l'année, une disposition régissante qui prévoit des distributions selon les participations variables des propriétaires dans le revenu de l'année en cours ou de l'année précédente ne rend pas les droits inégaux. Si ces paiements ne sont pas faits dans un délai raisonnable après la fin de l'année, ils peuvent être requalifiés, mais ils ne créent pas de deuxième catégorie d'actions (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iv)).

Comment les propriétaires corrigent-ils des distributions inégales, et que veut dire effet fiscal approprié?

Le règlement dit que les distributions qui diffèrent par le moment ou le montant reçoivent un « effet fiscal approprié » selon les faits et les circonstances (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). Ni le règlement ni la Rev. Proc. 2022-19 ne précisent ce qu'est cet effet dans un cas donné; la correction relève donc du jugement du préparateur, fondé sur les documents, les livres et ce qui a été produit.

Pour mesurer un écart quand la propriété n'a pas changé, divisez le paiement de chaque propriétaire par son pourcentage de propriété. Les paiements sont proportionnels lorsque le résultat est le même pour tous les propriétaires (voir le deuxième exemple). Si des actions ont changé de mains, établissez d'abord la période que couvre chaque paiement et ce qu'exigent les dispositions régissantes : un seul pourcentage pour toute la période peut montrer un écart qui n'en est pas un (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iv)).

Le règlement ne prescrit aucune correction. Ses exemples montrent deux idées qu'un préparateur peut peser :

Le règlement ne dit pas que les propriétaires peuvent transformer un paiement inégal en avance après coup. Une convention de prêt avec un propriétaire est une disposition régissante si l'un des buts principaux est de contourner la règle de la catégorie unique (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). Un prêt à un propriétaire qui porte un intérêt trop bas peut lui-même être une distribution réputée en vertu de l'article 7872 (l'exemple 5 du règlement); les modalités du prêt comptent donc.

L'approche qui convient dépend des liquidités disponibles, de ce qui est déjà déclaré et de la question de savoir si les paiements ont suivi une entente. Une fois l'approche choisie, les livres doivent la refléter : voyez comptabiliser les distributions d'une société de type S. Si une déclaration produite doit changer, voyez corriger une déclaration d'entreprise produite. La question de savoir si un paiement à un propriétaire peut compter comme un vrai prêt est traitée dans emprunter à votre propre société.

Les paiements d'impôt d'État que la société fait pour certains propriétaires violent-ils la règle des droits égaux?

Les paiements d'impôt d'État que la société fait pour certains propriétaires ne violent pas à eux seuls la règle des droits égaux. Certaines lois d'État obligent une société à payer ou à retenir l'impôt pour certains actionnaires, par exemple des non-résidents. Le règlement ignore ces lois dans le critère de la catégorie unique, tant que, une fois les paiements comptés comme des distributions réputées (traitées comme si le propriétaire avait reçu les sommes), chaque action conserve des droits identiques aux distributions. Un écart de moment entre ces distributions réputées et les sommes versées aux autres propriétaires ne crée pas de deuxième catégorie (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(ii), avec son exemple 7).

La limite est une entente qui ajuste les paiements en fonction de l'impôt d'État. L'exemple 6 du règlement traite comme une disposition régissante créant des droits inégaux une entente contraignante de verser plus aux propriétaires qui supportent un fardeau fiscal d'État plus lourd.

Les autres impôts ou factures personnelles que la société paie pour un propriétaire, y compris l'impôt d'État sur les entités transparentes, sont traités dans une société de type S qui paie des dépenses personnelles.

Et si nos propres documents donnent aux actionnaires des droits différents, et quel allègement existe-t-il?

Dans ce cas, la société peut avoir plus d'une catégorie d'actions, et une société qui en a plus d'une n'est pas une société admissible de petite entreprise (small business corporation) (26 U.S.C. 1361(b)(1)(D)). Un choix de type S prend fin le jour où la société cesse d'en être une (26 U.S.C. 1362(d)(2)). Si le choix a été produit alors que les documents différaient déjà, il n'a jamais pris effet (Rev. Proc. 2022-19, section 2.03(6)). Une fois un choix terminé, un nouveau choix est interdit jusqu'à la cinquième année d'imposition qui commence après la première année où la fin prend effet, sauf consentement de l'IRS (26 U.S.C. 1362(g)).

L'allègement suit deux voies :

La section 3.06 exige aussi que la déclaration de la société atteste que le choix a été invalide ou a pris fin involontairement, uniquement à cause des dispositions divergentes, et que la société et chaque propriétaire touché ont agi de façon raisonnable et de bonne foi en les corrigeant après la découverte. Chaque propriétaire doit aussi déclarer qu'il a déclaré un revenu conforme au statut de type S. La société conserve les déclarations et les documents corrigés pour examen; les déclarations signées sont faites sous peine de parjure. Une entente parallèle appliquée au moyen de paiements inégaux sort de la section 3.06 et passe à la demande de décision, que l'IRS tranche. L'admissibilité dépend de ce qui a déjà été payé, produit et constaté; faites donc lire les documents par un préparateur avant de rien changer.

Une distribution inégale change-t-elle qui est imposé sur le revenu?

Une distribution inégale ne change pas à elle seule qui est imposé sur le revenu tant que le choix de type S demeure. Chaque propriétaire déclare une part du revenu, des pertes, des déductions et des crédits de la société selon les actions détenues, attribuée jour par jour, et non selon les sommes reçues (26 U.S.C. 1366(a)(1); 26 U.S.C. 1377(a)(1); instructions du formulaire 1120-S). Lorsque la participation entière d'un propriétaire prend fin durant l'année, la société et chaque propriétaire touché peuvent plutôt choisir de traiter l'année comme deux années, au moyen d'une déclaration jointe au formulaire 1120-S de cette année-là produit à temps (26 CFR 1.1377-1(b)).

Les distributions suivent un autre chemin. La société déclare la distribution de chaque propriétaire sur son annexe K-1 (case 16, code D), et elle réduit le coût de base de ses actions (instructions du formulaire 1120-S; instructions du K-1). Si la société a des bénéfices et profits accumulés, par exemple d'années antérieures comme société de type C, une partie d'une distribution peut être un dividende : elle figure sur le formulaire 1099-DIV, et non sur le K-1, et ne réduit pas le coût de base (instructions du formulaire 1120-S, ligne 17c; 26 U.S.C. 1368(c)). Un propriétaire qui a reçu plus d'argent déclare donc la même part du revenu, mais peut manquer de coût de base plus tôt : voyez les distributions supérieures au coût de base. Un propriétaire qui a reçu moins déclare quand même une part complète : voyez le revenu du K-1 sans distribution.

Des propriétaires peuvent-ils recevoir des salaires différents sans problème?

Les salaires peuvent différer sans créer une deuxième catégorie d'actions. Un contrat de travail est un contrat commercial, non une disposition régissante, sauf si l'un des buts principaux du contrat est de contourner la règle de la catégorie unique (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(i)). Dans l'exemple 3 du règlement, même un salaire jugé excessif ne crée pas de deuxième catégorie, bien que la société n'ait pas droit à une déduction pour l'excédent. Son exemple 4 arrive au même résultat pour des primes d'avantages sociaux différentes.

Le montant que chaque propriétaire devrait recevoir, et les charges sociales qui s'y rattachent, sont des questions distinctes : voyez le salaire d'un propriétaire de société de type S.

Exemple

Tous les montants sont des dollars américains illustratifs.

Mêmes documents, moments différents

Le propriétaire A et le propriétaire B détiennent chacun la moitié, et les documents donnent des droits égaux.

• Année 1, mars : la société verse 50 000 $ au propriétaire A et rien au propriétaire B. Si aucune entente contraignante n'explique l'écart, l'exemple du règlement sur le moment traite la situation comme ne créant pas de deuxième catégorie d'actions. Chaque propriétaire déclare quand même la moitié du revenu; le K-1 du propriétaire A indique la distribution de 50 000 $.
• Année 2, janvier : le propriétaire B reçoit 50 000 $ et l'écart se referme. Pour la période où il est resté ouvert, le préparateur décide si la règle sur les prêts à taux inférieur au marché ou une autre requalification s'applique.

Trois propriétaires, montants égaux en dollars

Trois propriétaires détiennent 40 %, 40 % et 20 % toute l'année, les documents donnent à chaque action des droits égaux, et chaque propriétaire prend 30 000 $.

• Les 30 000 $ du propriétaire de 20 % supposent un total versé de 150 000 $; chaque propriétaire de 40 % aurait donc dû recevoir 60 000 $ et il lui manque 30 000 $.
• Rattrapage : verser 30 000 $ de plus à chaque propriétaire de 40 %.
• Avance : par rapport aux 30 000 $ des propriétaires de 40 %, le propriétaire de 20 % aurait dû recevoir 15 000 $; l'excédent est donc de 15 000 $. Le traiter comme une avance à rembourser ou à compenser dépend des faits et des documents; l'exemple du règlement l'accepte lorsque les dispositions régissantes exigent déjà le remboursement ou la compensation.
• Le choix dépend des liquidités, de ce que montrent les livres et les K-1, et de la question de savoir si la déclaration est produite. Le préparateur décide.

Une lettre d'entente parallèle sur les paiements

Deux propriétaires détiennent 50 % chacun. Les deux signent avec la société une lettre d'entente parallèle, contraignante en vertu du droit de l'État, qui donne 60 % de chaque paiement au propriétaire A.

• Année 1 : la lettre est signée. C'est une entente contraignante sur les distributions; les actions ne comportent donc plus des droits identiques, et le choix peut avoir pris fin ce jour-là.
• Année 2 : la société a payé selon la lettre et le problème est découvert. Parce que des distributions inégales ont été faites, les déclarations de la section 3.06 ne sont pas disponibles. La voie est une demande de décision en vertu de l'article 1362(f), que l'IRS tranche.
• Si le problème avait été trouvé plus tôt : si la lettre avait été corrigée avant tout paiement fait selon elle, avec chaque formulaire 1120-S produit à temps, les déclarations de la section 3.06 pourraient s'appliquer. Il faut aussi que le choix n'ait pris fin involontairement qu'à cause de la lettre, que tous aient agi de façon raisonnable et de bonne foi, et que les déclarations soient faites avant que l'IRS trouve la lettre.

Votre situation est différente?

• Les paiements sont déjà inégaux et une déclaration, une vente, une banque ou un investisseur les examinera : savoir si un paiement de rattrapage, un prêt documenté, ou le fait de laisser l'écart et de déclarer son effet fiscal convient dépend des documents, des livres et de ce qui a été produit. Voyez l'aide en fiscalité des entreprises.
• Vos documents ou une lettre d'entente parallèle donnent aux propriétaires des droits différents : le choix lui-même peut être exposé, et les critères d'allègement dépendent de ce qui a été payé et produit. Voyez l'aide en fiscalité des entreprises.
• Vous ne savez pas qui a été payé combien, ni quand : les registres des distributions par propriétaire et par date sont le point de départ de chacune de ces options. Voyez l'aide en tenue de livres et comptabiliser les distributions d'une société de type S.
• L'IRS vous a écrit au sujet de votre choix de type S, de vos K-1 ou de vos distributions : les options d'allègement se réduisent une fois que l'IRS a trouvé un problème, car la section 3.06 exige la correction avant que l'IRS la découvre. Voyez l'aide en fiscalité des entreprises.
• Une déclaration est déjà produite : voyez corriger une déclaration d'entreprise produite.
• Une distribution dépasse votre coût de base, ou vous devez de l'impôt sur un revenu que vous n'avez jamais reçu : voyez les distributions supérieures au coût de base et le revenu du K-1 sans distribution.
• La société a payé des factures personnelles, ou de l'argent a circulé entre un propriétaire et la société sous forme de prêt : voyez une société de type S qui paie des dépenses personnelles, les prêts d'actionnaires à une société de type S et emprunter à votre propre société.
• Vous n'êtes pas certain que le choix de type S a été produit à temps ou accepté : voyez l'allègement pour un choix de société de type S tardif.
• Vous voulez les notions de base sur l'imposition d'une société de type S et sur ce qui met fin d'autre au choix : voyez l'imposition des sociétés de type S.