LLC captando dinheiro: SAFE, venda de cotas e K-1

Uma LLC pode captar dinheiro sem se converter em corporação?

Sim. Uma LLC tributada como sociedade de pessoas pode vender novas cotas a investidores, e o dinheiro pago à LLC por essas cotas em geral não é tributado nem para a LLC nem para os membros (26 U.S.C. 721(a)). Nenhuma regra de imposto exige uma corporação para receber dinheiro de investidores.

Captar dinheiro na LLC não gera um imposto único, e sim trabalho contínuo:

Um caso não é simples quando uma LLC de um único membro recebe seu primeiro investidor, quando o dinheiro entra como SAFE ou nota (o tratamento fiscal não está definido), quando um investidor é estrangeiro ou isento de imposto, ou quando uma mudança futura para corporação é provável. Converter depois é possível, mas tem etapas fiscais próprias; veja como mover uma startup para uma corporação de Delaware.

Reúna o acordo operacional, os aportes de capital de cada membro até hoje, o term sheet ou o SAFE e uma avaliação atual da empresa que possa ser comprovada.

Vender cotas de uma LLC a investidores: o dinheiro é tributável?

O dinheiro pago à LLC por cotas recém-emitidas em geral não é tributável nem para a LLC nem para os membros atuais. A seção 721(a) diz que nenhum ganho ou perda é reconhecido pela sociedade de pessoas ou por qualquer sócio quando um bem é aportado em troca de participação na sociedade (26 U.S.C. 721), e o IRS aplica essa regra ao dinheiro do investidor (Rev. Rul. 99-5).

A resposta muda em quatro casos:

• O investidor compra cotas que já pertencem a um membro. Esse membro está vendendo, e o ganho ou a perda é reconhecido por ele (26 U.S.C. 741).
• A LLC repassa o dinheiro do investidor a membros atuais. Um aporte ligado a um pagamento a outro membro pode ser tratado como uma venda entre eles (26 U.S.C. 707(a)(2)(B)).
• As cotas são dadas por trabalho, não por dinheiro. A seção 721 cobre aportes de bens; uma participação recebida por serviços segue outras regras. Veja como dividir a propriedade entre sócios de uma LLC.
• A LLC seria uma investment company (empresa de investimentos) se fosse uma corporação. A seção 721(b) retira a proteção sobre esse ganho. Isso raramente se aplica a uma startup operacional, mas vale conferir no caso de uma LLC holding.

O que muda quando uma LLC de um único membro recebe seu primeiro investidor?

Por padrão, uma LLC de um único membro é desconsiderada para fins fiscais e se torna uma sociedade de pessoas no dia em que tem um segundo membro (Treas. Reg. 301.7701-3(f)(2)). A partir desse dia, a LLC entrega o Form 1065 e emite K-1. A atividade anterior continua na declaração do próprio proprietário. Como o proprietário é tratado como quem aportou os ativos da LLC, a conta de capital dele começa no valor justo de mercado desses ativos, e não no que ele colocou (Treas. Reg. 1.704-1(b)(2)(iv)(d)).

A forma como o negócio é escrito define quem paga imposto. O Rev. Rul. 99-5 trata dos dois casos:

Uma LLC pode emitir um SAFE ou uma nota conversível?

Uma LLC pode assinar um SAFE ou uma nota conversível, mas o tratamento fiscal de um SAFE emitido por uma LLC ainda não está definido. O IRS não publicou orientação que o classifique. As regras mais próximas são os regulamentos de opções de sociedades de pessoas, que cobrem warrants, dívida conversível e direitos semelhantes de adquirir uma participação (Treas. Reg. 1.721-2(g)).

Se um SAFE for tratado como opção segundo esses regulamentos:

• Na emissão, a seção 721 não rege o dinheiro pago pelo SAFE; valem as regras gerais de imposto (Treas. Reg. 1.721-2(b)).
• Na conversão em cotas, a seção 721 em geral se aplica, e a conversão em geral não é tributada para a LLC nem para o titular (Treas. Reg. 1.721-2(a)).
• Se o SAFE vencer sem conversão ou for liquidado em dinheiro, a seção 721 não se aplica e as regras gerais de imposto definem o resultado (Treas. Reg. 1.721-2(c) e (d)).
• O titular pode ser tratado como membro antes da conversão se o instrumento der direitos de sócio (como distribuições correntes ou parte dos prejuízos) ou se a conversão for razoavelmente certa, e houver forte probabilidade de que tratá-lo como não membro reduza de forma substancial o imposto combinado dos membros e do titular (Treas. Reg. 1.761-3).

Uma nota conversível é dívida conversível segundo as mesmas regras. As cotas emitidas em troca dos juros acumulados da nota não são cobertas pela seção 721 (Treas. Reg. 1.721-2(e)).

Uma LLC de um único membro que emite um SAFE em geral continua desconsiderada até o SAFE se converter, a menos que o próprio SAFE seja tratado como participação em sociedade de pessoas por essas regras ou pelos princípios gerais de imposto (Treas. Reg. 1.761-3(b)(2)). Se os fundadores esperam virar corporação antes da conversão do SAFE, decidam a ordem primeiro; veja como mover uma startup para uma corporação de Delaware.

O que são contas de capital e por que elas são refeitas quando entra um investidor?

A conta de capital é a parte corrente de cada membro no patrimônio da LLC. Ela sobe com o dinheiro e o valor dos bens aportados e com a renda alocada, e desce com as distribuições e os prejuízos alocados (Treas. Reg. 1.704-1(b)(2)(iv)(b)). Em um acordo feito conforme os regulamentos, o produto da liquidação segue os saldos positivos das contas de capital (Treas. Reg. 1.704-1(b)(2)(ii)(b)).

Um novo investidor paga o valor de hoje, mas as contas dos fundadores mostram só o que eles colocaram. Os regulamentos permitem que o acordo operacional refaça a conta de todos os membros pelo valor justo de mercado quando um membro novo ou atual aporta mais que um valor mínimo, ou quando a LLC emite uma opção a investidor, como um warrant (Treas. Reg. 1.704-1(b)(2)(iv)(f)). Essa reavaliação costuma ser chamada de book-up. Sem ela, o ganho acumulado antes da chegada do investidor pode ser dividido com ele depois.

O book-up não muda o imposto de ninguém na hora. Para fins fiscais, o ganho embutido continua com os fundadores, pelos princípios da seção 704(c), que o acordo deve exigir. Quando o K-1 informa o capital no item L, ele usa a base fiscal e por isso não coincide com a conta contábil reavaliada; o item N mostra a parte de cada membro no ganho embutido não reconhecido, inclusive o de reavaliações (instruções do Form 1065).

O que cada investidor recebe por ano: um K-1 e talvez um K-1 estadual?

Cada investidor recebe um Schedule K-1 com a parte dele na renda, nos prejuízos, nas deduções e nos créditos. Uma LLC com ano-calendário deve entregar o Form 1065 e fornecer os K-1 até 15 de março, ou até 15 de setembro com uma prorrogação pedida no prazo (instruções do Form 1065).

O investidor deve imposto sobre essa parte, quer a LLC distribua dinheiro, quer não (instruções do K-1). Os prejuízos também passam ao investidor, mas o uso deles pode ser limitado pelas regras de base, de risco (at-risk) e de atividade passiva.

Um Form 1065 entregue com atraso custa $260 por membro por mês, por até 12 meses. Por isso, cada novo investidor aumenta a multa.

Se o IRS ajustar depois uma declaração antiga, a própria LLC em geral paga o imposto no ano do ajuste. Assim, um novo investidor pode arcar com o custo de anos anteriores à sua entrada, a menos que a LLC opte, em até 45 dias da notificação final, por repassar o ajuste aos membros daquele ano (26 U.S.C. 6225, 6226). Só uma pequena sociedade de pessoas cujos membros são todos pessoas físicas, corporações ou espólios pode ficar fora dessas regras a cada ano; uma sociedade com um fundo organizado como sociedade de pessoas entre seus membros não pode (26 U.S.C. 6221(b)).

Os estados acrescentam a própria camada. A Califórnia, por exemplo, exige que uma LLC constituída, registrada ou com atividade no estado entregue o Form 568 com um Schedule K-1 (568) para cada membro, e pague um imposto anual e, acima de certo nível de receita, uma taxa (California FTB). Outros estados têm declarações próprias de sociedades de pessoas e regras para membros não residentes.

Distribuições para pagar impostos em uma LLC com investidores: o que são e quem decide?

Uma distribuição para pagar impostos (tax distribution) é o dinheiro que a LLC paga aos membros para cobrir o imposto sobre a renda alocada a eles. É uma cláusula do acordo operacional, não uma regra de imposto: a lei fiscal não exige nenhuma, porque quem deve o imposto de renda são em geral os membros, não a LLC.

Os investidores pedem essa cláusula porque a renda do K-1 é tributável para eles mesmo sem entrada de dinheiro (instruções do K-1). O acordo operacional deve dizer:

• a alíquota presumida e se ela é a mesma para todos os membros;
• se os prejuízos anteriores reduzem a renda usada na fórmula;
• quando os pagamentos são feitos (muitas vezes perto das datas do imposto estimado) e se são adiantamentos de distribuições futuras;
• o que acontece se a LLC não tiver caixa ou se um credor restringir os pagamentos.

O advogado redige esses termos; o contador calcula os valores todo ano a partir das alocações.

LLC ou corporação C para captar dinheiro: por que fundos de venture capital costumam recusar cotas de LLC?

Muitos fundos de venture capital têm sócios cuja situação fiscal torna cara a participação em uma LLC operacional, e uma participação em LLC tributada como sociedade de pessoas não pode ser QSBS (ações qualificadas de pequenas empresas).

Por isso os investidores costumam pedir que a LLC se converta antes de investir. A retenção na fonte para membros estrangeiros está em sócios estrangeiros e retenção na fonte, e a possibilidade de uma LLC chegar a ter QSBS está em LLC ou corporação C.

A LLC pode optar por ser tributada como corporação?

Sim. Uma LLC pode entregar o Form 8832 para ser tributada como corporação e continuar sendo LLC perante o estado. Para uma LLC com vários membros, a opção é tratada como se a sociedade de pessoas aportasse todos os seus ativos e passivos a uma nova corporação em troca de ações e depois entregasse essas ações aos membros (Treas. Reg. 301.7701-3(g)(1)(i)).

A data da opção pode ser fixada até 75 dias antes da entrega ou 12 meses depois dela, e uma nova mudança em geral fica proibida por 60 meses (Treas. Reg. 301.7701-3(c)). A opção muda apenas o tratamento fiscal; ela não dá aos investidores ações de uma corporação de Delaware. Para uma opção perdida ou tardia, veja alívio para opção tardia de uma LLC; para uma mudança completa, veja como mover uma startup para uma corporação de Delaware.

Exemplo

Estes exemplos são ilustrativos; todos os valores estão em dólares americanos.

Uma LLC de um único membro vende um quinto a um investidor-anjo

A LLC de um único membro de um fundador concorda em dar 20% a um investidor-anjo por US$250.000.

• O anjo paga à LLC por novas cotas: a LLC se torna uma sociedade de pessoas no dia do fechamento. Nem o fundador nem o anjo reconhecem ganho no fechamento. O fundador declara os resultados da LLC até o fechamento na própria declaração; a LLC entrega o Form 1065 para o restante do ano e emite dois K-1. A conta de capital do fundador começa nos US$1.000.000 de valor dos ativos da LLC, e não no que o fundador colocou.
• O anjo paga ao fundador por cotas existentes: o fundador é tratado como quem vende 20% de cada ativo da LLC e pode dever imposto sobre esse ganho. Os US$250.000 vão para o fundador, não para o negócio.

Book-up quando um anjo entra em uma LLC com dois fundadores

A LLC de dois fundadores já é uma sociedade de pessoas. As contas de capital deles somam US$10.000, igual à base fiscal dos ativos da LLC. Um anjo paga US$250.000 por 20%, o que avalia o negócio em US$1.250.000 depois do dinheiro e US$1.000.000 antes. O acordo operacional faz o book-up: as contas dos fundadores são refeitas para US$1.000.000 no total e a do anjo começa em US$250.000. Se depois a LLC vender os ativos do negócio por US$1.000.000 e ficar com o dinheiro do anjo, os livros não mostram ganho a dividir, e o anjo não participa do valor criado antes de sua chegada. Para fins fiscais, o ganho de US$990.000 é alocado aos fundadores.

Um ano de prejuízo e depois um ano de lucro

• Ano 1: a LLC perde US$400.000. O K-1 do anjo mostra um prejuízo de US$80.000, que o anjo pode ou não conseguir usar pelas regras de base, de risco e de atividade passiva. Não há distribuição para pagar impostos.
• Ano 2: a LLC ganha US$500.000, e o K-1 do anjo mostra US$100.000 de renda nos dois casos. Uma distribuição para pagar impostos com alíquota presumida de 40% depende da fórmula: se o acordo abate os prejuízos anteriores, ela se baseia na renda acumulada de US$100.000, ou seja, US$8.000 para o anjo e US$32.000 para o fundador; se não abate, ela se baseia nos US$500.000 do ano, ou seja, US$40.000 para o anjo e US$160.000 para o fundador. Quem decide isso é o acordo, não a lei fiscal.

E no seu caso?

• Os investidores querem uma corporação C de Delaware: veja como mover uma startup para uma corporação de Delaware e busque ajuda fiscal para startups antes de assinar.
• Você ainda está escolhendo entre LLC e corporação C: veja LLC ou corporação C.
• Um membro financia e outro trabalha: veja como dividir a propriedade entre sócios de uma LLC.
• Um investidor é estrangeiro: veja sócios estrangeiros e retenção na fonte e busque ajuda fiscal para startups.
• Você pretendia optar pela tributação como corporação e a opção nunca valeu: veja alívio para opção tardia de uma LLC.
• O dinheiro entrou como SAFE ou nota, ou o book-up nunca foi feito: o tratamento depende do instrumento e do acordo; busque ajuda fiscal para startups.