LLC : lever des fonds avec un SAFE, des parts et des K-1

Une LLC peut-elle lever des fonds sans devenir une société?

Oui. Une LLC imposée comme société de personnes peut vendre de nouvelles parts à des investisseurs, et l'argent versé à la LLC pour ces parts n'est généralement pas imposé, ni pour la LLC ni pour ses membres (26 U.S.C. 721(a)). Aucune règle fiscale n'oblige à passer par une société pour accepter l'argent d'investisseurs.

Lever des fonds dans la LLC coûte du travail récurrent, et non un impôt ponctuel :

Un dossier n'est pas simple lorsqu'une LLC à membre unique accueille son premier investisseur, lorsque l'argent entre sous forme de SAFE ou de billet (le traitement fiscal est incertain), lorsqu'un investisseur est étranger ou exonéré d'impôt, ou lorsqu'un passage ultérieur à une société est probable. Se convertir plus tard est possible, mais cela comporte ses propres étapes fiscales; voyez le passage d'une startup à une société du Delaware.

Réunissez la convention d'exploitation, les apports en capital de chaque membre à ce jour, la feuille de modalités ou le SAFE, ainsi qu'une valeur actuelle défendable de l'entreprise.

Vendre des parts d'une LLC à des investisseurs : l'argent est-il imposable?

L'argent versé à la LLC pour des parts nouvellement émises n'est généralement pas imposable, ni pour la LLC ni pour les membres actuels. L'article 721(a) prévoit qu'aucun gain ni aucune perte n'est constaté par une société de personnes ou par un associé lors d'un apport de biens en échange d'une participation (26 U.S.C. 721), et l'IRS applique cette règle à l'argent d'un investisseur (Rev. Rul. 99-5).

La réponse change dans quatre cas :

• L'investisseur achète les parts existantes d'un membre. Ce membre vend, et il constate un gain ou une perte (26 U.S.C. 741).
• La LLC transmet l'argent de l'investisseur à des membres existants. Un apport jumelé à un paiement connexe à un autre membre peut être traité comme une vente entre eux (26 U.S.C. 707(a)(2)(B)).
• Les parts sont données pour du travail, et non pour de l'argent. L'article 721 vise les apports de biens; une participation reçue pour des services suit d'autres règles. Voyez le partage de la propriété entre associés d'une LLC.
• La LLC serait une société de placement si elle était constituée en société. L'article 721(b) retire alors la protection pour ce gain; cela convient rarement à une startup en exploitation, mais mérite vérification pour une LLC de portefeuille.

Qu'est-ce qui change quand une LLC à membre unique accueille son premier investisseur?

Une LLC à membre unique est ignorée aux fins de l'impôt par défaut, et elle devient une société de personnes le jour où elle a un deuxième membre (Treas. Reg. 301.7701-3(f)(2)). À partir de ce jour, la LLC produit le formulaire 1065 et émet des K-1; l'activité antérieure reste dans la déclaration personnelle du propriétaire. Comme le propriétaire est traité comme ayant apporté les actifs de la LLC, son compte de capital commence à leur juste valeur marchande, et non à ce qu'il a mis dans l'entreprise (Treas. Reg. 1.704-1(b)(2)(iv)(d)).

La façon dont l'entente est rédigée détermine qui est imposé. La Rev. Rul. 99-5 décrit les deux cas :

Une LLC peut-elle émettre un SAFE ou un billet convertible?

Une LLC peut signer un SAFE ou un billet convertible, mais le traitement fiscal d'un SAFE émis par une LLC est incertain. L'IRS n'a publié aucune directive qui le classe. Les règles les plus proches sont celles sur les options de société de personnes, qui visent les bons de souscription, les titres de créance convertibles et les droits semblables d'acquérir une participation (Treas. Reg. 1.721-2(g)).

Si un SAFE est traité comme une option selon ce règlement :

• À l'émission, l'article 721 ne régit pas l'argent versé pour le SAFE; ce sont les règles fiscales générales qui s'appliquent (Treas. Reg. 1.721-2(b)).
• À la conversion en parts, l'article 721 s'applique généralement; la conversion est donc généralement exempte d'impôt pour la LLC et pour le détenteur (Treas. Reg. 1.721-2(a)).
• S'il expire ou est réglé en argent, l'article 721 ne s'applique pas, et les règles fiscales générales déterminent le résultat (Treas. Reg. 1.721-2(c) et (d)).
• Le détenteur peut être traité comme un membre avant la conversion si l'instrument lui donne des droits semblables à ceux d'un associé (comme des distributions courantes ou une part des pertes), ou s'il sera raisonnablement certain de se convertir, et s'il est très probable que le traiter comme un non-membre réduirait sensiblement l'impôt combiné des membres et du détenteur (Treas. Reg. 1.761-3).

Un billet convertible est un titre de créance convertible selon les mêmes règles. Les parts émises en échange des intérêts courus sur le billet ne sont pas visées par l'article 721 (Treas. Reg. 1.721-2(e)).

Une LLC à membre unique qui émet un SAFE reste généralement une entité ignorée jusqu'à la conversion du SAFE, sauf si le SAFE est lui-même traité comme une participation dans une société de personnes selon ces règles ou selon les principes fiscaux généraux (Treas. Reg. 1.761-3(b)(2)). Si les fondateurs prévoient se convertir en société avant la conversion du SAFE, décidez d'abord de l'ordre; voyez le passage d'une startup à une société du Delaware.

Que sont les comptes de capital, et pourquoi les rétablir à l'arrivée d'un investisseur?

Un compte de capital est la part courante de chaque membre dans les capitaux propres de la LLC : il augmente avec l'argent et la valeur des biens apportés et avec le revenu réparti, et il diminue avec les distributions et les pertes réparties (Treas. Reg. 1.704-1(b)(2)(iv)(b)). Dans une convention bâtie selon le règlement, le produit d'une liquidation suit les soldes positifs des comptes de capital (Treas. Reg. 1.704-1(b)(2)(ii)(b)).

Un nouvel investisseur paie la valeur d'aujourd'hui, mais les comptes des fondateurs n'affichent que ce qu'ils ont mis. Le règlement permet à la convention d'exploitation de rétablir le compte de chaque membre à la juste valeur marchande lorsqu'un membre nouveau ou existant apporte plus qu'un montant minime, ou lorsque la LLC émet une option à un investisseur, comme un bon de souscription (Treas. Reg. 1.704-1(b)(2)(iv)(f)). Cette réévaluation s'appelle souvent un book-up. Sans elle, le gain accumulé avant l'arrivée de l'investisseur peut ensuite être partagé avec lui.

Un book-up ne change l'impôt de personne sur le moment. Le gain latent reste aux fondateurs aux fins de l'impôt selon les principes de l'article 704(c), que la convention doit exiger. Lorsque la K-1 déclare le capital au point L, elle utilise un coût fiscal; il ne correspondra donc pas au compte comptable réévalué. Le point N indique la part de chaque membre dans le gain latent non constaté, y compris le gain issu des réévaluations (instructions du formulaire 1065).

Que recevra chaque investisseur chaque année : une K-1, et peut-être une K-1 d'État?

Chaque investisseur reçoit une annexe K-1 qui indique la part de ce membre dans le revenu, la perte, les déductions et les crédits. Une LLC à année civile doit produire le formulaire 1065 et remettre les K-1 au plus tard le 15 mars, ou le 15 septembre avec une prolongation demandée à temps (instructions du formulaire 1065).

L'investisseur doit l'impôt sur cette part, que la LLC distribue de l'argent ou non (instructions de la K-1). Les pertes sont aussi transmises, mais l'utilisation que l'investisseur peut en faire peut être limitée par les règles sur le coût fiscal, sur le risque et sur les activités passives.

Un formulaire 1065 produit en retard coûte 260 $ par membre par mois, jusqu'à 12 mois; chaque nouvel investisseur augmente donc la pénalité.

Si l'IRS rajuste plus tard une déclaration passée, la LLC elle-même paie généralement l'impôt pour l'année du rajustement; un nouvel investisseur peut donc supporter le coût d'années antérieures à son arrivée, à moins que la LLC ne choisisse, dans les 45 jours suivant l'avis final, de reporter le rajustement sur les membres de l'année visée (26 U.S.C. 6225, 6226). Seule une petite société de personnes dont tous les membres sont des particuliers, des sociétés ou des successions peut se soustraire chaque année à ces règles; une société de personnes dont un membre est un fonds organisé en société de personnes ne le peut pas (26 U.S.C. 6221(b)).

Les États ajoutent leur propre couche. La Californie, par exemple, exige qu'une LLC constituée, inscrite ou active sur son territoire produise le formulaire 568 avec une annexe K-1 (568) pour chaque membre, et qu'elle paie une taxe annuelle et, au-delà d'un certain niveau de revenus, des frais (FTB de la Californie). D'autres États ont leurs propres déclarations de société de personnes et leurs règles pour les membres non-résidents.

Distributions fiscales pour les investisseurs d'une LLC : de quoi s'agit-il, et qui décide?

Une distribution fiscale est l'argent que la LLC verse aux membres pour qu'ils paient l'impôt sur le revenu qui leur est réparti. C'est une clause de la convention d'exploitation, et non une règle fiscale : aucune loi fiscale n'en exige une, car ce sont les membres, et non la LLC, qui doivent généralement l'impôt sur le revenu.

Les investisseurs en demandent parce que le revenu de la K-1 est imposable pour eux même lorsqu'aucun argent ne sort (instructions de la K-1). La convention d'exploitation devrait préciser :

• le taux d'impôt présumé et s'il est le même pour tous les membres;
• si les pertes antérieures réduisent le revenu utilisé dans la formule;
• le moment des paiements (souvent autour des dates des paiements estimatifs) et s'il s'agit d'avances sur des distributions ultérieures;
• ce qui arrive si la LLC manque d'argent ou si un prêteur restreint les versements.

L'avocat rédige ces clauses; le comptable calcule les montants chaque année à partir des répartitions.

LLC ou société de type C pour lever des fonds : pourquoi les fonds de capital de risque refusent-ils souvent des parts de LLC?

Beaucoup de fonds de capital de risque ont des associés dont la situation fiscale rend coûteuse la détention d'une LLC d'exploitation, et une participation dans une LLC imposée comme société de personnes ne peut pas être une action admissible de petite entreprise.

C'est pourquoi les investisseurs demandent souvent à la LLC de se convertir avant d'investir. Les retenues visant les membres étrangers sont traitées dans associés étrangers et retenues; la question de savoir si une LLC peut un jour obtenir des actions admissibles de petite entreprise est traitée dans LLC ou société de type C.

La LLC peut-elle plutôt choisir d'être imposée comme une société?

Oui. Une LLC peut produire le formulaire 8832 pour être imposée comme une société tout en restant une LLC selon le droit de l'État. Pour une LLC à plusieurs membres, le choix est traité comme si la société de personnes apportait tout son actif et son passif à une nouvelle société en échange d'actions, puis remettait ces actions aux membres (Treas. Reg. 301.7701-3(g)(1)(i)).

La date du choix peut être fixée au plus 75 jours avant la production ou 12 mois après, et un nouveau changement est généralement interdit pendant 60 mois (Treas. Reg. 301.7701-3(c)). Le choix ne change que le traitement fiscal; il ne donne pas aux investisseurs des actions d'une société du Delaware. Pour un choix manqué ou tardif, voyez l'allègement pour un choix tardif d'une LLC; pour un passage complet, voyez le passage d'une startup à une société du Delaware.

Exemple

Ces exemples sont donnés à titre d'illustration; tous les montants sont en dollars américains.

Une LLC à membre unique vend un cinquième à un investisseur providentiel

La LLC à membre unique d'un fondateur convient de céder 20 % à un investisseur providentiel pour 250 000 $.

• L'investisseur paie la LLC pour de nouvelles parts : la LLC devient une société de personnes le jour de la clôture. Ni le fondateur ni l'investisseur ne constate de gain à la clôture. Le fondateur déclare les résultats de la LLC jusqu'à la clôture dans sa propre déclaration; la LLC produit le formulaire 1065 pour le reste de l'année et émet deux K-1. Le compte de capital du fondateur commence à la valeur de 1 000 000 $ des actifs de la LLC, et non à ce que le fondateur y a mis.
• L'investisseur paie plutôt le fondateur pour des parts existantes : le fondateur est traité comme vendant 20 % de chaque actif de la LLC et peut devoir l'impôt sur ce gain. Les 250 000 $ vont au fondateur, et non à l'entreprise.

Book-up à l'arrivée d'un investisseur providentiel dans une LLC de deux fondateurs

La LLC de deux fondateurs est déjà une société de personnes. Leurs comptes de capital totalisent 10 000 $, soit le coût fiscal des actifs de la LLC. Un investisseur providentiel paie 250 000 $ pour 20 %, ce qui valorise l'entreprise à 1 250 000 $ après l'argent et à 1 000 000 $ avant. La convention d'exploitation prévoit un book-up : les comptes des fondateurs sont rétablis à 1 000 000 $ au total, et celui de l'investisseur commence à 250 000 $. Si la LLC vend plus tard ses actifs d'exploitation pour 1 000 000 $ et garde l'argent de l'investisseur, les livres n'affichent aucun gain à partager; l'investisseur ne partage donc pas la valeur créée avant son arrivée. Aux fins de l'impôt, le gain de 990 000 $ est réparti entre les fondateurs.

Une année de perte, puis une année de profit

• Année 1 : la LLC perd 400 000 $. La K-1 de l'investisseur indique une perte de 80 000 $, que l'investisseur pourra ou non utiliser selon les règles sur le coût fiscal, sur le risque et sur les activités passives. Aucune distribution fiscale n'est due.
• Année 2 : la LLC gagne 500 000 $, et la K-1 de l'investisseur indique 100 000 $ de revenu dans les deux cas. Une distribution fiscale à un taux présumé de 40 % dépend de la formule : si la convention compense les pertes antérieures, elle repose sur le revenu cumulatif de 100 000 $, soit 8 000 $ pour l'investisseur et 32 000 $ pour le fondateur; sinon, elle repose sur les 500 000 $ de l'année, soit 40 000 $ pour l'investisseur et 160 000 $ pour le fondateur. C'est la convention, et non la loi fiscale, qui tranche.

Votre situation est différente?

• Les investisseurs veulent une société de type C du Delaware : voyez le passage d'une startup à une société du Delaware et obtenez de l'aide fiscale pour startups avant de signer.
• Vous hésitez encore entre une LLC et une société de type C : voyez LLC ou société de type C.
• Un membre finance et un autre travaille : voyez le partage de la propriété entre associés d'une LLC.
• Un investisseur est étranger : voyez associés étrangers et retenues et obtenez de l'aide fiscale pour startups.
• Vous aviez l'intention de choisir l'imposition comme société, mais le choix n'a jamais pris effet : voyez l'allègement pour un choix tardif d'une LLC.
• L'argent est entré sous forme de SAFE ou de billet, ou un book-up n'a jamais été fait : le traitement dépend de l'instrument et de la convention; obtenez de l'aide fiscale pour startups.