QSBS com subsidiária no exterior: ativos, PI e equipe fora

A QSBS exige operações nos EUA?

Não. A seção 1202 olha onde a emissora foi constituída, não onde ela trabalha: a emissora deve ser uma corporação C dos EUA (1202(d)(1) e (e)(4)). A lei não exige empregados, ativos nem clientes nos EUA. Também não há regulamento nem orientação publicada do IRS sobre operações no exterior sob a seção 1202; por isso, a resposta se baseia no texto da lei e no seu silêncio.

Uma subsidiária no exterior muda três pontos que a empresa precisa acertar:

• Ativos brutos. A controladora e cada subsidiária da qual ela tem mais de 50% dividem um único limite: $75.000.000 para ações emitidas após 4 de julho de 2025 e $50.000.000 para ações emitidas antes.
• Negócio ativo. Pelo menos 80% dos ativos, por valor, devem ser usados em um negócio qualificado. Uma subsidiária da qual a controladora tem mais de 50% é analisada por transparência (look-through); assim, seus ativos e seu trabalho contam.
• Ações de portfólio. Uma participação de 50% ou menos não passa pela transparência. As ações dessas empresas podem somar, no máximo, 10% do patrimônio líquido.

O que torna o caso complicado: um flip de uma startup estrangeira para uma nova controladora dos EUA, PI que foi para o exterior, uma subsidiária com participação parcial ou um valor de ativos brutos perto do limite. Reúna um organograma com os percentuais de participação, um balanço de cada empresa em cada emissão de ações e os registros de cessão de PI.

Para os testes da empresa em geral e as cartas de atestação, veja a exclusão de ganhos com ações de pequenas empresas para startups. Se as ações de um titular se qualificam, e em que valor, está em QSBS para fundadores e primeiros empregados.

Uma empresa de Delaware com subsidiária no exterior pode emitir QSBS?

Sim, se a controladora de Delaware for a emissora e passar nos testes da empresa. Só as ações da controladora podem ser ações qualificadas de pequenas empresas (QSBS); as ações da subsidiária estrangeira nunca podem, porque ela não é uma corporação dos EUA (1202(d)(1)). Investidores que compram direto na subsidiária não têm o benefício da seção 1202 sobre essas ações.

Como a transparência (look-through) trata uma subsidiária estrangeira da qual a controladora tem mais da metade?

A controladora ignora suas ações e seus empréstimos à subsidiária e passa a ser tratada como dona da sua parcela proporcional dos ativos da subsidiária e como executora da sua parcela proporcional das atividades dela (1202(e)(5)(A)). Uma corporação é subsidiária se a controladora tem mais de 50% do seu poder de voto ou mais de 50% do valor das suas ações (1202(e)(5)(C)).

Assim, os laptops, os servidores, o caixa e a PI de uma subsidiária integral são testados como se fossem da controladora. Já uma subsidiária com participação apenas parcial contribui para o teste de negócio ativo só com a parte da controladora nos ativos e nas atividades.

A transparência vale nos dois sentidos. Se a subsidiária exerce um negócio que a seção 1202 exclui, como consultoria ou serviços financeiros vendidos a clientes externos, a controladora é tratada como se exercesse a sua parte dessa atividade (1202(e)(3)).

E se a controladora tem metade ou menos da empresa estrangeira?

Uma participação de 50% ou menos não é subsidiária. A controladora detém ações, não ativos, e essas ações são testadas pela regra de portfólio: a controladora não passa no teste de negócio ativo em qualquer período em que mais de 10% do valor dos seus ativos, descontados os passivos, forem ações ou títulos de empresas que não são suas subsidiárias, exceto ativos de capital de giro (1202(e)(5)(B)).

Exatamente metade não conta como subsidiária; a lei diz “mais de”. Uma joint venture com um sócio local em partes iguais cai na regra de portfólio.

O caixa e os equipamentos da subsidiária estrangeira contam para o limite de ativos brutos?

Sim, se a controladora tem mais de 50% dela. Todas as corporações do mesmo grupo controlado de controladora e subsidiárias são tratadas como uma só corporação no teste de ativos brutos (1202(d)(3)). Esse grupo segue a seção 1563(a)(1), mas com um teste de participação menor: mais de 50%. A seção 1202 não adota a regra da 1563(b) que deixa de fora algumas corporações estrangeiras; por isso, uma subsidiária estrangeira geralmente é incluída, e nenhuma orientação do IRS diz o contrário.

Ativos brutos são o caixa mais o custo-base (basis) tributário ajustado dos demais bens (1202(d)(2)). O grupo deve ficar no limite ou abaixo dele em todos os momentos antes de uma emissão e logo depois, contando o dinheiro que a emissão traz.

Três pontos que a lei deixa em aberto, sem orientação publicada do IRS: como eliminar os empréstimos entre empresas e as ações da controladora na subsidiária para que nada seja contado duas vezes; se uma subsidiária que não pertence por inteiro à controladora conta por inteiro ou só em parte; e qual taxa de câmbio converte o caixa e o custo-base da subsidiária para dólares. Defina esses pontos com um CPA (contador público habilitado) antes da rodada e use sempre o mesmo método.

Importa que a maioria dos engenheiros e do trabalho esteja no exterior?

Não, pelo texto da lei. O teste de negócio ativo pergunta como os ativos são usados, não onde (1202(e)(1)). Ativos usados em pesquisa e experimentação, ou em atividades de início de um futuro negócio qualificado, contam como ativos ativos mesmo antes de a empresa ter receita (1202(e)(2)). Para valores pagos em anos fiscais iniciados após 2024, essa regra cita a pesquisa no exterior da seção 174, além da pesquisa nos EUA da seção 174A (Public Law 119-21, seção 70302).

O que importa é o tipo de trabalho. Desenvolver o próprio produto da empresa geralmente é um negócio qualificado. Vender horas de engenharia ou consultoria a terceiros está em um setor excluído, em qualquer lugar do mundo.

O trabalho no exterior ainda tem custos fora da seção 1202. Contratar por meio de um employer of record, de prestadores de serviços ou da subsidiária é tema de contratar empregados no exterior para uma startup dos EUA. A dedução da pesquisa paga no exterior está em deduzir o desenvolvimento de software feito no exterior.

E se a PI está na subsidiária estrangeira, ou vai para lá?

A PI de uma subsidiária da qual a controladora tem mais de 50% conta como a parcela proporcional de ativos da controladora. Se for usada no negócio, é um ativo ativo pela transparência (1202(e)(5)(A)).

O risco é a participação, não o local. Se a participação da controladora cair depois para 50% ou menos, por exemplo porque investidores locais entram na subsidiária, a PI deixa de passar pela transparência. A controladora passa a deter só ações, e vale o limite de portfólio.

Mover a PI da controladora dos EUA para uma subsidiária estrangeira tem imposto próprio nos EUA: pela seção 367(d), a transferência de propriedade intangível para uma corporação estrangeira em uma troca isenta é tratada como venda pelos pagamentos que dependem do uso da PI, recebidos a cada ano ao longo da sua vida útil. Planeje essa mudança antes de fazê-la.

As ações de um flip para Delaware contam como QSBS de emissão original?

Lendo a lei ao pé da letra, as ações que os fundadores recebem em um flip em troca das ações da empresa estrangeira não se qualificam. A seção 1202 conta as ações adquiridas na emissão original por dinheiro, serviços ou bens, “não incluindo ações” (1202(c)(1)(B)). Uma troca de ações por ações é ação por ação.

O alívio para troca de ações em 1202(h)(4) só vale quando as ações entregues já eram ações qualificadas de pequenas empresas. Ações de uma corporação estrangeira não podem ser. Nenhuma orientação publicada do IRS trata de flips sob a seção 1202; por isso, a estrutura e a sua leitura exigem julgamento profissional antes do fechamento.

A continuação da empresa estrangeira em Delaware (continuance) não é mais clara: suas ações foram emitidas quando ela era uma corporação estrangeira (1202(c)(1)(A) e (d)(1)).

Dois pontos são mais claros:

• Ações posteriores. As ações que a controladora de Delaware emite depois do flip, por dinheiro ou serviços, podem se qualificar, se os testes da empresa forem atendidos naquela emissão.
• Bens, não ações. Quando alguém transfere bens que não são dinheiro nem ações em troca de novas ações, como os ativos de um negócio ou PI, a seção 1202 trata as ações como adquiridas naquela data, com custo-base (basis) de pelo menos o valor justo de mercado do bem (1202(i)(1)). Esse valor também entra nos ativos brutos pelo valor justo de mercado (1202(d)(2)(B)). A seção 1202(i) não se aplica a uma troca de ações.

O imposto sobre o próprio flip, nos dois países, está em mover uma startup canadense para baixo de uma controladora em Delaware.

O que o advogado do investidor líder vai pedir que a empresa confirme?

O advogado redige uma declaração de que as ações são ações qualificadas de pequenas empresas (QSBS) quando emitidas e pode acrescentar a obrigação de tentar manter esse status. O CPA da empresa fornece os números por trás dela. Com uma subsidiária estrangeira, espere estes pontos:

Outras declarações tributárias do contrato de compra estão em declarações tributárias e a lista de divulgação.

Que registros sustentam a resposta a cada ano?

Mantenha um arquivo datado para cada emissão de ações e cada fim de ano. O teste de negócio ativo deve ser atendido durante substancialmente todo o prazo de detenção de cada titular (1202(c)(2)(A)); por isso, um único teste no fechamento não basta.

• Organograma com o país, a participação em votos e em valor de cada entidade e qualquer mudança de participação.
• Balanço de cada entidade em cada emissão, pelo custo-base tributário dos EUA em dólares, com a taxa de câmbio usada.
• Lista de uso dos ativos: o que os ativos de cada entidade fazem e quais são caixa mantido para capital de giro ou pesquisa.
• Contratos de cessão de PI de fundadores, empregados e prestadores de serviços em cada país, e qualquer licença ou transferência entre empresas.
• O Form 5471 da controladora para cada subsidiária estrangeira controlada. O balanço do Schedule F é informado em dólares americanos, geralmente convertidos pelas regras do US GAAP (instruções do IRS); por isso, pode não bater com os valores de custo-base tributário que o teste de ativos brutos usa. A entrega está em controladora dos EUA de uma operadora estrangeira.

Exemplo

Todos os valores estão em dólares americanos e são ilustrativos.

Controladora de Delaware com uma subsidiária integral na Índia

A controladora, constituída há oito meses, tem US$3.000.000 em caixa. Sua subsidiária na Índia tem laptops e servidores com custo-base tributário de US$400.000, usados por engenheiros que desenvolvem o produto. Os ativos brutos do grupo somam US$3.400.000, abaixo do limite. Pela transparência (look-through), os servidores e os laptops são ativos ativos da controladora, e o caixa conta como ativo ativo se for mantido para capital de giro ou para necessidades de pesquisa. Nem o país nem o local da equipe mudam o resultado. Quando a empresa completar dois anos, no máximo 50% dos seus ativos poderão contar como ativos pela regra do capital de giro; com o caixa em cerca de 88% dos ativos, o teste de 80% falharia, a menos que mais dinheiro seja colocado em uso.

Controladora com 40% de uma afiliada estrangeira

A participação de 40% da controladora vale US$2.000.000. Seus outros ativos valem US$8.000.000 e ela não tem passivos. A participação não é subsidiária; logo, são ações de portfólio: US$2.000.000 são 20% de US$10.000.000 de patrimônio líquido, acima do limite de 10%. A controladora não passa no teste de negócio ativo enquanto isso durar. Elevar a participação acima de 50%, ou reduzir o valor dela a 10% ou menos do patrimônio líquido, muda o resultado.

Fundadores canadenses fazem um flip para uma nova controladora em Delaware

Dois fundadores trocam todas as ações da empresa canadense por ações ordinárias da nova controladora de Delaware. Lendo a lei ao pé da letra, essas ações de Delaware foram adquiridas por ações; portanto, não são QSBS, e a seção 1202(i) não define custo-base (basis) para elas. Seis meses depois, a controladora vende ações preferenciais a investidores por US$5.000.000 em dinheiro. Essas ações podem se qualificar se os ativos brutos do grupo, incluindo os da subsidiária canadense, ficarem abaixo do limite antes e logo depois dessa venda, e se os demais testes da empresa forem atendidos.

E no seu caso?

• Os testes da empresa em geral, ou uma carta de atestação: veja a exclusão de ganhos com ações de pequenas empresas para startups.
• Se as suas próprias ações se qualificam e as faixas do prazo de detenção: veja QSBS para fundadores e primeiros empregados.
• Form 5471 e o imposto dos EUA sobre a renda da subsidiária: veja controladora dos EUA de uma operadora estrangeira.
• O flip ainda está sendo planejado, ou você precisa do imposto dele nos dois países: veja mover uma startup canadense para baixo de uma controladora em Delaware.
• Escolher entre employer of record, prestadores de serviços ou uma subsidiária no exterior: veja contratar empregados no exterior para uma startup dos EUA.
• Investidores estrangeiros estão entrando na rodada: veja investidores estrangeiros em uma rodada de startup.
• Ativos brutos perto do limite, PI que foi para o exterior, subsidiária com participação parcial ou ações de um flip na composição acionária: esses casos exigem números e julgamento antes de a declaração do advogado ser assinada; veja serviços tributários para startups.