Nuevo calendario de consolidación en una Series A: 83(b) y QSBS

¿Es gravable volver a sujetar a consolidación las acciones de fundador en una Series A?

Por lo general, no, cuando los fundadores conservan las acciones que poseen y solo firman nuevos términos de consolidación. En el Rev. Rul. 2007-49, el IRS resolvió que agregar restricciones a acciones que una persona ya posee no es una «transferencia» bajo la sección 83: no hay ingreso cuando se agrega la restricción, tampoco cuando las acciones se vuelven a consolidar, y la base no cambia.

La respuesta cambia cuando el acuerdo cambia las acciones antiguas por nuevas acciones restringidas. Entonces la sección 83 se aplica a las acciones nuevas, y una elección 83(b) dentro de los 30 días es la forma habitual de mantener el crecimiento posterior fuera del ingreso por compensación.

Lo que complica un caso:

• Los documentos cancelan y vuelven a emitir las acciones, o las convierten en una clase nueva, en lugar de modificar el acuerdo anterior.
• Algunas acciones de fundador seguían sin consolidar, o nunca se presentó una 83(b).
• El cambio puede ser gravable, lo que puede significar ganancia en las acciones antiguas y un nuevo período de tenencia.
• Un fundador vive fuera de EE. UU., o la empresa era una LLC hasta hace poco.

Qué reunir: los contratos originales de compra de acciones, la primera 83(b) de cada fundador y la prueba de envío, el nuevo acuerdo de consolidación o de restricción de acciones y la aprobación de la junta directiva para la ronda.

¿Qué resolvió el Rev. Rul. 2007-49 sobre las restricciones agregadas a acciones ya consolidadas?

El Rev. Rul. 2007-49 resolvió tres casos. Solo un cambio por acciones restringidas hace que la sección 83 vuelva a aplicarse.

La idea clave: el «monto pagado» por las nuevas acciones restringidas es el valor de las acciones consolidadas que se entregan. Por eso una 83(b) en un cambio de igual valor no reporta ingreso. Sin la elección, el ruling muestra ingreso por compensación al consolidarse, igual al crecimiento posterior al cambio.

¿Cuándo requiere una nueva elección 83(b) el nuevo calendario de consolidación?

Una nueva elección 83(b) solo hace falta cuando hay una nueva transferencia de propiedad, lo que en un nuevo calendario de consolidación suele significar un cambio de acciones consolidadas por acciones restringidas. La elección debe hacerse dentro de los 30 días siguientes a la transferencia y puede presentarse antes (Treas. Reg. 1.83-2(b)). Revocarla requiere el consentimiento del IRS, que en general se da solo para una solicitud presentada dentro de los 30 días o por un error de hecho (Rev. Proc. 2006-31).

Lea los documentos, no el resumen del term sheet. Los redacta el abogado, y el mecanismo que elija decide qué fila se aplica. El Form 15620 es el formulario del IRS para la elección; cómo presentarlo está en acciones de fundador que se consolidan, y cómo aparece en una declaración está en cómo reportar la elección de acciones de fundador.

¿Deben los fundadores presentar de todos modos una 83(b) de protección?

Algunos fundadores presentan una cuando los documentos dejan dudas sobre si las acciones se cambiaron, porque el plazo de 30 días no se puede reabrir. El Rev. Rul. 2007-49 no trata las elecciones de protección, así que es una decisión de criterio, no una regla.

Por qué algunos la presentan:

• Si más adelante se interpreta que el acuerdo fue un cambio, una elección oportuna en un cambio de igual valor no muestra ingreso y evita el ingreso por compensación en cada fecha de consolidación.
• El plazo corre desde la fecha de la transferencia, que puede ser la fecha del cierre.

Por qué hay que tener cuidado:

• Pasados los 30 días, la elección solo puede revocarse por un error de hecho, y un error sobre el valor no lo es (Treas. Reg. 1.83-2(f)).
• El valor y el «monto pagado» en el formulario deben poder respaldarse. Anotar un valor mayor que el de las acciones entregadas reporta ingreso.

¿Qué pasa si las acciones seguían sin consolidar bajo la primera 83(b)?

Las acciones cubiertas por una primera 83(b) válida se tratan, para la sección 83, como propiedad del fundador, en la misma situación que las acciones consolidadas del Rev. Rul. 2007-49. Agregar o extender la consolidación sin un cambio de acciones, por lo tanto, no debería ser una nueva transferencia. Los hechos del ruling tratan de acciones totalmente consolidadas, así que esto extiende su razonamiento; confírmelo con los documentos.

Si no se presentó una 83(b) al constituir la empresa, las acciones siguen regidas por la transferencia original. El ingreso surge cuando se consolidan, medido al valor de esa fecha (26 U.S.C. 83(a)). Una nueva consolidación que lleve esa fecha más allá de una ronda con precio puede aumentar el ingreso. El plazo original de 30 días ya se cerró; vea acciones de fundador que se consolidan para las elecciones tardías. Si la ronda cambia estas acciones sin consolidar por nuevas acciones sin consolidar, las nuevas acciones en general ocupan el lugar de las antiguas bajo la sección 83: no hay ganancia por el cambio, y el cambio por sí solo no abre un nuevo plazo de 30 días (26 U.S.C. 83(g), Treas. Reg. 1.83-1(b)(3)).

¿Un nuevo calendario de consolidación reinicia el período de tenencia o el reloj de QSBS?

No, cuando se conservan las mismas acciones. Sin una transferencia bajo la sección 83, no se adquiere nada nuevo, así que el período de tenencia para ganancias de capital y el período de tenencia de QSBS corren desde la emisión original. Un cambio de acciones puede alterar eso.

La nota: cuando las acciones nuevas están restringidas, la sección 83 fija su propio inicio: justo después de la transferencia con una 83(b), o justo después de la consolidación sin ella (26 U.S.C. 83(f), Treas. Reg. 1.83-4(a)). El Rev. Rul. 2007-49 no dice cómo interactúa esa regla con la suma de períodos en un cambio libre de impuestos, así que una vía de cambio deja una duda real sobre el período de tenencia. Las pruebas y los niveles de QSBS están en QSBS para fundadores y empleados de las primeras etapas.

¿Qué pasa si un fundador se va y la empresa recompra las acciones sin consolidar?

El fundador vende de vuelta las acciones sin consolidar al precio acordado, normalmente el costo, y la ganancia o pérdida es el precio menos la base. Cuando la base es igual a lo que el fundador pagó, una recompra al costo produce poca o ninguna ganancia o pérdida. Si las acciones seguían sin consolidar y nunca se hizo una 83(b), la diferencia entre el monto pagado y el monto recibido es una ganancia o pérdida ordinaria (Treas. Reg. 1.83-1(b)(2)).

Para acciones bajo una 83(b), la recompra de acciones sin consolidar se trata como una pérdida del derecho: la pérdida es el monto pagado menos el monto recibido, y es una pérdida de capital si las acciones eran un activo de capital (Treas. Reg. 1.83-2(a)). No se permite ninguna deducción por el ingreso reportado bajo la elección.

Una recompra de la empresa puede afectar el QSBS de otros tenedores. Una compra se ignora cuando el vendedor adquirió las acciones en relación con servicios como empleado o director y las vende como consecuencia de una terminación de buena fe de esos servicios (Treas. Reg. 1.1202-2(d)); la regla para contratistas independientes está reservada. El momento y las demás excepciones están en QSBS y recompras de la empresa alrededor de una ronda.

¿Qué registra y conserva la empresa?

La empresa conserva los documentos que muestran qué vía siguió la ronda y qué presentó cada fundador.

• La aprobación de la junta directiva y los acuerdos firmados de consolidación o de restricción de acciones.
• Si hubo un cambio de acciones: los documentos del cambio o de la recapitalización y el respaldo del valor en la fecha del cambio.
• Una copia de la elección 83(b) de cada fundador; el fundador debe entregarle una a la empresa (Treas. Reg. 1.83-2(d)).
• La tabla de capitalización con las fechas de emisión originales y el nuevo calendario de consolidación.

Si un fundador tiene ingreso por compensación al consolidarse porque no se hizo la elección, la deducción de la empresa es igual al monto incluido en el ingreso del fundador, y la presentación oportuna de las declaraciones informativas cuenta como inclusión (Treas. Reg. 1.83-6(a)). Si no hay transferencia, o si una 83(b) no muestra ingreso, no hay nada que deducir.

Ejemplo

Estos ejemplos son ilustrativos y usan dólares estadounidenses.

Mismas acciones, nueva consolidación a cuatro años

Un fundador tiene 4,000,000 de acciones consolidadas que compró por $400. La Series A agrega una consolidación a cuatro años con un derecho de recompra de la empresa al costo; no se cambian acciones. Según el Rev. Rul. 2007-49, no hay ingreso al firmar ni a medida que las acciones se consolidan, no se requiere una nueva 83(b), la base sigue en $400 y el reloj de QSBS sigue corriendo desde la fecha de emisión original.

Cambio por nuevas acciones restringidas

En cambio, los documentos cancelan las acciones del fundador y emiten nuevas acciones restringidas de igual valor, $40,000 en total, en lo que el abogado trata como una reorganización libre de impuestos.

• Año 1: el fundador presenta una 83(b) dentro de los 30 días, que muestra un valor de $40,000 menos un monto pagado de $40,000, es decir, $0 de ingreso. La base se traslada en $400.
• Año 4: las acciones se consolidan. Con la elección, no hay ingreso. Sin ella, si las acciones valieran entonces $400,000, el fundador tendría $360,000 de ingreso por compensación.

El fundador se va después de un año

Con el arreglo de las mismas acciones, el fundador se va después de un año. La empresa recompra 3,000,000 de acciones sin consolidar al costo, $300, y el fundador conserva 1,000,000. La base de las acciones recompradas es $300, así que no hay ganancia ni pérdida. Si el fundador adquirió las acciones por servicios como empleado o director y se fue en una terminación de buena fe, la recompra se ignora al probar el QSBS de otros tenedores.

¿Su caso es distinto?

• Nunca presentó la primera 83(b), o la presentó tarde: vea acciones de fundador que se consolidan y obtenga ayuda con impuestos para startups.
• La ronda cambia o recapitaliza las acciones de fundador: la elección de 30 días y las dudas sobre el período de tenencia deben revisarse antes del cierre; vea ayuda con impuestos para startups.
• Necesita reportar una elección en su declaración: vea cómo reportar la elección de acciones de fundador.
• Quiere saber si sus acciones califican como QSBS: vea QSBS para fundadores y empleados de las primeras etapas.
• La empresa recompra las acciones de un cofundador alrededor de la ronda: vea QSBS y recompras de la empresa alrededor de una ronda.
• La nueva consolidación viene de convertir una LLC en una corporación: vea mover una startup a una corporación de Delaware.
• Usted vive en Canadá: vea un cofundador canadiense con acciones de una startup de EE. UU. en consolidación.