Nouvelle acquisition des droits en série A : choix 83(b) et QSBS

Remettre en place l'acquisition des droits des actions de fondateur à la série A est-il imposable?

Habituellement non, lorsque les fondateurs gardent les actions qu'ils détiennent et signent seulement de nouvelles modalités d'acquisition des droits. Dans la Rev. Rul. 2007-49, l'IRS a jugé que l'ajout de restrictions à des actions qu'une personne détient déjà n'est pas un « transfert » au sens de l'article 83 : aucun revenu à l'ajout de la restriction, aucun lorsque les droits s'acquièrent de nouveau, et le coût de base demeure le même.

La réponse change lorsque l'opération échange les anciennes actions contre de nouvelles actions assorties de restrictions. L'article 83 s'applique alors aux nouvelles actions, et un choix 83(b) produit dans les 30 jours est la façon habituelle d'empêcher que la plus-value ultérieure devienne un revenu de rémunération.

Ce qui complique un dossier :

• Les documents annulent et réémettent des actions, ou les convertissent en une nouvelle catégorie, au lieu de modifier l'ancienne convention.
• Certaines actions de fondateur étaient encore non acquises, ou aucun choix 83(b) n'a jamais été produit.
• L'échange peut être imposable, ce qui peut entraîner un gain sur les anciennes actions et une nouvelle période de détention.
• Un fondateur vit hors des États-Unis, ou la société était une LLC jusqu'à récemment.

À rassembler : les conventions d'achat d'actions d'origine, le premier choix 83(b) de chaque fondateur et la preuve de l'envoi postal, la nouvelle convention d'acquisition des droits ou de restriction sur les actions, et l'approbation du conseil d'administration pour le tour de financement.

Qu'a décidé la Rev. Rul. 2007-49 au sujet des restrictions ajoutées à des actions dont les droits sont acquis?

La Rev. Rul. 2007-49 a tranché trois cas. Seul un échange contre des actions assorties de restrictions ramène l'article 83.

L'idée clé : le « montant payé » pour les nouvelles actions assorties de restrictions est la valeur des actions acquises cédées. C'est pourquoi un choix 83(b) sur un échange à valeur égale ne déclare aucun revenu. Sans le choix, la décision montre un revenu de rémunération à l'acquisition des droits égal à la plus-value survenue après l'échange.

Quand une nouvelle acquisition des droits exige-t-elle un nouveau choix 83(b)?

Un nouveau choix 83(b) n'est nécessaire que s'il y a un nouveau transfert de biens, ce qui, lors d'une nouvelle acquisition des droits, signifie habituellement l'échange d'actions acquises contre des actions assorties de restrictions. Le choix doit être fait dans les 30 jours suivant le transfert et peut être produit avant celui-ci (Treas. Reg. 1.83-2(b)). Sa révocation exige le consentement de l'IRS, généralement accordé seulement pour une demande produite dans les 30 jours ou pour une erreur de fait (Rev. Proc. 2006-31).

Lisez les documents, et non le résumé de la lettre d'intention. Les avocats les rédigent, et le mécanisme qu'ils choisissent détermine quelle ligne s'applique. Le formulaire 15620 est le formulaire de l'IRS pour le choix; la façon de le produire est expliquée dans actions de fondateur dont les droits s'acquièrent, et la façon de le faire figurer sur une déclaration, dans déclarer le choix sur les actions de fondateur.

Les fondateurs devraient-ils tout de même produire un choix 83(b) de précaution?

Certains fondateurs en produisent un lorsque les documents laissent un doute sur l'existence d'un échange d'actions, car le délai de 30 jours ne peut pas être rouvert. La Rev. Rul. 2007-49 ne traite pas des choix de précaution; c'est donc une question de jugement, et non une règle.

Pourquoi certains en produisent un :

• Si l'opération est plus tard considérée comme un échange, un choix produit à temps sur un échange à valeur égale ne montre aucun revenu et évite un revenu de rémunération à chaque date d'acquisition des droits.
• Le délai court à partir de la date du transfert, qui peut être la date de clôture.

Pourquoi la prudence s'impose :

• Après les 30 jours, le choix ne peut être révoqué que pour une erreur de fait, et une erreur sur la valeur n'en est pas une (Treas. Reg. 1.83-2(f)).
• La valeur et le « montant payé » inscrits sur le formulaire doivent pouvoir être justifiés. Inscrire une valeur supérieure à celle des actions cédées déclare un revenu.

Et si les actions étaient encore non acquises en vertu du premier choix 83(b)?

Les actions visées par un premier choix 83(b) valide sont traitées comme appartenant au fondateur aux fins de l'article 83, au même titre que les actions acquises de la Rev. Rul. 2007-49. Ajouter ou prolonger l'acquisition des droits sans échange ne devrait donc pas constituer un nouveau transfert. La décision porte sur des actions entièrement acquises; il s'agit donc d'un prolongement de son raisonnement, à confirmer d'après les documents.

Si aucun choix 83(b) n'a été produit à la constitution, les actions restent régies par le transfert d'origine. Le revenu naît à l'acquisition des droits, mesuré à la valeur à cette date (26 U.S.C. 83(a)). Une nouvelle acquisition des droits qui repousse cette date après un tour à prix fixé peut augmenter le revenu. Le délai initial de 30 jours est écoulé; voir actions de fondateur dont les droits s'acquièrent pour les choix tardifs. Si le tour échange ces actions non acquises contre de nouvelles actions non acquises, les nouvelles actions prennent généralement la place des anciennes en vertu de l'article 83 : aucun gain sur l'échange, et aucun nouveau délai de 30 jours du seul fait de l'échange (26 U.S.C. 83(g), Treas. Reg. 1.83-1(b)(3)).

La nouvelle acquisition des droits fait-elle repartir la période de détention ou le délai QSBS?

Pas lorsque les mêmes actions sont conservées. Sans transfert au sens de l'article 83, rien n'est nouvellement acquis; la période de détention aux fins du gain en capital et celle du régime QSBS courent donc à partir de l'émission initiale. Un échange peut changer cela.

La note : lorsque les nouvelles actions sont assorties de restrictions, l'article 83 fixe son propre point de départ : juste après le transfert avec un choix 83(b), ou juste après l'acquisition des droits sans choix (26 U.S.C. 83(f), Treas. Reg. 1.83-4(a)). La Rev. Rul. 2007-49 ne dit pas comment cette règle s'articule avec l'addition des périodes dans un échange en franchise d'impôt; la voie de l'échange laisse donc une vraie question sur la période de détention. Les critères et les paliers du régime QSBS sont expliqués dans QSBS pour les fondateurs et les premiers employés.

Que se passe-t-il si un fondateur part et que la société rachète les actions non acquises?

Le fondateur revend les actions non acquises à la société au prix convenu, habituellement le coût, et le gain ou la perte est le prix moins le coût de base. Lorsque le coût de base égale ce que le fondateur a payé, un rachat au coût produit peu ou pas de gain ou de perte. Si les actions étaient encore non acquises et qu'aucun choix 83(b) n'a jamais été fait, la différence entre le montant payé et le montant reçu est un gain ou une perte ordinaire (Treas. Reg. 1.83-1(b)(2)).

Pour des actions visées par un choix 83(b), le rachat d'actions non acquises est traité comme une confiscation : la perte est le montant payé moins le montant reçu, et c'est une perte en capital si les actions étaient une immobilisation (Treas. Reg. 1.83-2(a)). Aucune déduction n'est permise pour le revenu déclaré en vertu du choix.

Un rachat par la société peut toucher le régime QSBS des autres détenteurs. Un achat est ignoré lorsque le vendeur a acquis les actions en lien avec des services comme employé ou administrateur et les vend à la suite d'une cessation de bonne foi de ces services (Treas. Reg. 1.1202-2(d)); la règle pour les entrepreneurs indépendants est réservée. Le moment et les autres exceptions sont expliqués dans QSBS et rachats d'actions par la société autour d'un tour de financement.

Que doit consigner et conserver la société?

La société conserve les documents qui montrent la voie suivie par le tour de financement et ce que chaque fondateur a produit.

• L'approbation du conseil d'administration et les conventions signées d'acquisition des droits ou de restriction sur les actions.
• Pour un échange : les documents d'échange d'actions ou de recapitalisation et la preuve de la valeur à la date de l'échange.
• Une copie du choix 83(b) de chaque fondateur; le fondateur doit en remettre une à la société (Treas. Reg. 1.83-2(d)).
• Le tableau de capitalisation qui montre les dates d'émission initiale et le nouveau calendrier d'acquisition des droits.

Si un fondateur a un revenu de rémunération à l'acquisition des droits parce qu'aucun choix n'a été fait, la déduction de la société égale le montant inclus dans le revenu du fondateur, et la production à temps de la déclaration de renseignements vaut inclusion (Treas. Reg. 1.83-6(a)). Sans transfert, ou avec un choix 83(b) qui ne montre aucun revenu, il n'y a rien à déduire.

Exemple

Ces exemples sont donnés à titre d'illustration et sont en dollars américains.

Mêmes actions, nouvelle acquisition des droits sur quatre ans

Un fondateur détient 4 000 000 d'actions acquises, achetées 400 $. La série A ajoute une acquisition des droits sur quatre ans avec un droit de rachat de la société au coût; aucune action n'est échangée. Selon la Rev. Rul. 2007-49, il n'y a aucun revenu à la signature ni à mesure que les droits s'acquièrent, aucun nouveau choix 83(b) n'est requis, le coût de base reste de 400 $, et le délai QSBS continue de courir à partir de la date d'émission initiale.

Échange contre de nouvelles actions assorties de restrictions

Les documents annulent plutôt les actions du fondateur et émettent de nouvelles actions assorties de restrictions de valeur égale, soit 40 000 $ au total, dans ce que les avocats traitent comme une réorganisation en franchise d'impôt.

• Année 1 : le fondateur produit un choix 83(b) dans les 30 jours, qui montre une valeur de 40 000 $ moins un montant payé de 40 000 $, donc 0 $ de revenu. Le coût de base se reporte à 400 $.
• Année 4 : les droits sur les actions s'acquièrent. Avec le choix, aucun revenu. Sans lui, si les actions valaient alors 400 000 $, le fondateur aurait un revenu de rémunération de 360 000 $.

Un fondateur part après un an

Avec l'arrangement sur les mêmes actions, le fondateur part après un an. La société rachète 3 000 000 d'actions non acquises au coût, soit 300 $, et le fondateur garde 1 000 000 d'actions. Le coût de base des actions rachetées est de 300 $; il n'y a donc ni gain ni perte. Si le fondateur a acquis les actions pour des services comme employé ou administrateur et est parti à la suite d'une cessation de bonne foi, le rachat est ignoré dans l'application du régime QSBS aux autres détenteurs.

Votre situation est différente?

• Vous n'avez jamais produit le premier choix 83(b), ou il était tardif : voir actions de fondateur dont les droits s'acquièrent et obtenez de l'aide fiscale pour startups.
• Le tour de financement échange ou recapitalise des actions de fondateur : le choix de 30 jours et les questions de période de détention doivent être examinés avant la clôture; voir l'aide fiscale pour startups.
• Vous devez déclarer un choix dans votre déclaration : voir déclarer le choix sur les actions de fondateur.
• Vous voulez savoir si vos actions sont admissibles au régime QSBS : voir QSBS pour les fondateurs et les premiers employés.
• La société rachète les actions d'un cofondateur autour du tour de financement : voir QSBS et rachats d'actions par la société autour d'un tour de financement.
• La nouvelle acquisition des droits découle de la conversion d'une LLC en société par actions : voir transférer une startup dans une société du Delaware.
• Vous vivez au Canada : voir un cofondateur canadien avec des actions de startup américaine dont les droits s'acquièrent.