Nova aquisição gradual de ações na Series A: 83(b) e QSBS

A nova aquisição gradual das ações dos fundadores na Series A é tributável?

Em geral, não, quando os fundadores ficam com as ações que já têm e só assinam novas regras de aquisição gradual. No Rev. Rul. 2007-49, o IRS decidiu que acrescentar restrições a ações que a pessoa já possui não é uma “transferência” para a seção 83: não há renda quando a restrição é acrescentada, nem quando as ações voltam a ser adquiridas, e o custo-base continua o mesmo.

A resposta muda quando o negócio troca as ações antigas por novas ações com restrição. Nesse caso, a seção 83 se aplica às novas ações, e uma opção 83(b) em até 30 dias é a forma usual de manter a valorização futura fora da renda de remuneração.

O que torna um caso mais complexo:

• Os documentos cancelam e reemitem as ações, ou as convertem em uma nova classe, em vez de alterar o contrato antigo.
• Algumas ações dos fundadores ainda não tinham sido adquiridas, ou nenhuma 83(b) chegou a ser entregue.
• A troca pode ser tributável, o que pode significar ganho nas ações antigas e um novo prazo de detenção.
• Um fundador mora fora dos EUA, ou a empresa era uma LLC até pouco tempo atrás.

O que reunir: os contratos originais de compra das ações, a primeira 83(b) de cada fundador e o comprovante de envio, o novo contrato de aquisição gradual ou de restrição das ações e a aprovação do conselho para a rodada.

O que o Rev. Rul. 2007-49 decidiu sobre restrições acrescentadas a ações já adquiridas?

O Rev. Rul. 2007-49 decidiu três casos. Só a troca por ações com restrição faz a seção 83 voltar a valer.

A ideia central: o “valor pago” pelas novas ações com restrição é o valor das ações já adquiridas que foram entregues. Por isso uma 83(b) sobre uma troca de valores iguais declara renda zero. Sem a opção, o ruling mostra renda de remuneração na aquisição igual à valorização depois da troca.

Quando a nova aquisição gradual exige uma nova opção 83(b)?

Uma nova opção 83(b) só é necessária quando há uma nova transferência de bens, o que, em uma nova aquisição gradual, em geral significa a troca de ações já adquiridas por ações com restrição. A opção deve ser feita em até 30 dias depois da transferência e pode ser entregue antes dela (Treas. Reg. 1.83-2(b)). Para revogá-la é preciso o consentimento do IRS, que em geral só é dado para um pedido feito dentro dos 30 dias ou para um erro de fato (Rev. Proc. 2006-31).

Leia os documentos, não o resumo do term sheet. Os advogados os redigem, e o mecanismo que escolherem define qual linha se aplica. O Form 15620 é o formulário do IRS para a opção; como entregá-lo está em ações de fundador com aquisição gradual, e como ela aparece na declaração está em como declarar a opção sobre ações de fundador.

Os fundadores devem entregar uma 83(b) de proteção mesmo assim?

Alguns fundadores entregam uma quando os documentos deixam dúvida sobre se houve troca de ações, porque o prazo de 30 dias não pode ser reaberto. O Rev. Rul. 2007-49 não trata de opções de proteção, então isso é uma decisão de julgamento, não uma regra.

Por que alguns entregam:

• Se o negócio for lido depois como uma troca, uma opção entregue no prazo sobre uma troca de valores iguais mostra renda zero e evita renda de remuneração em cada data de aquisição.
• O prazo conta a partir da data da transferência, que pode ser a data do fechamento.

Por que é preciso cuidado:

• Depois dos 30 dias, a opção só pode ser revogada por erro de fato, e um erro sobre o valor não é um erro de fato (Treas. Reg. 1.83-2(f)).
• O valor e o “valor pago” no formulário precisam poder ser comprovados. Informar um valor acima do das ações entregues declara renda.

E se as ações ainda não tinham sido adquiridas na primeira 83(b)?

As ações cobertas por uma primeira 83(b) válida são tratadas como do fundador para a seção 83, na mesma situação das ações já adquiridas do Rev. Rul. 2007-49. Acrescentar ou estender a aquisição gradual sem troca, portanto, não deveria ser uma nova transferência. Os fatos do ruling envolvem ações totalmente adquiridas, então isto é uma extensão do raciocínio dele; confirme com os documentos.

Se nenhuma 83(b) foi entregue na constituição, as ações continuam regidas pela transferência original. A renda surge quando elas passam a ser adquiridas, medida pelo valor naquela data (26 U.S.C. 83(a)). Uma nova aquisição gradual que empurre essa data para depois de uma rodada precificada pode aumentar a renda. O prazo original de 30 dias já terminou; veja ações de fundador com aquisição gradual para opções tardias. Se a rodada troca essas ações ainda não adquiridas por novas ações também não adquiridas, as novas ações em geral ocupam o lugar das antigas na seção 83: não há ganho na troca, e a troca sozinha não abre um novo prazo de 30 dias (26 U.S.C. 83(g), Treas. Reg. 1.83-1(b)(3)).

A nova aquisição gradual reinicia o prazo de detenção ou o prazo da QSBS?

Não, quando as mesmas ações são mantidas. Sem transferência pela seção 83, nada é adquirido de novo, então o prazo de detenção para ganhos de capital e o prazo de detenção da QSBS contam a partir da emissão original. Uma troca pode mudar isso.

A observação: quando as novas ações têm restrição, a seção 83 define o seu próprio início: logo depois da transferência, com uma 83(b), ou logo depois da aquisição, sem ela (26 U.S.C. 83(f), Treas. Reg. 1.83-4(a)). O Rev. Rul. 2007-49 não diz como essa regra convive com a soma de prazos em uma troca livre de imposto, então o caminho da troca deixa uma dúvida real sobre o prazo de detenção. Os testes e as faixas da QSBS estão em QSBS para fundadores e primeiros funcionários.

O que acontece se um fundador sai e a empresa recompra ações ainda não adquiridas?

O fundador vende de volta as ações ainda não adquiridas pelo preço combinado, em geral o custo, e o ganho ou a perda é o preço menos o custo-base. Quando o custo-base é igual ao que o fundador pagou, uma recompra pelo custo gera pouco ou nenhum ganho ou perda. Se as ações ainda não tinham sido adquiridas e nenhuma 83(b) foi feita, a diferença entre o valor pago e o valor recebido é ganho ou perda ordinária (Treas. Reg. 1.83-1(b)(2)).

Para ações sob uma 83(b), a recompra de ações ainda não adquiridas é tratada como perda do direito (forfeiture): a perda é o valor pago menos o valor recebido, e é uma perda de capital se as ações eram um bem de capital (Treas. Reg. 1.83-2(a)). Não é permitida dedução para a renda declarada pela opção.

Uma recompra feita pela empresa pode afetar a QSBS de outros acionistas. Uma compra é desconsiderada quando o vendedor adquiriu as ações em ligação com serviços como empregado ou administrador e as vende em razão de um encerramento de boa-fé desses serviços (Treas. Reg. 1.1202-2(d)); a regra para prestadores independentes está reservada. O momento e as outras exceções estão em QSBS e recompras de ações pela empresa em torno de uma rodada.

O que a empresa registra e guarda?

A empresa guarda os papéis que mostram qual caminho a rodada seguiu e o que cada fundador entregou.

• A aprovação do conselho e os contratos assinados de aquisição gradual ou de restrição das ações.
• Em caso de troca: os documentos da troca de ações ou da recapitalização e a comprovação do valor na data da troca.
• Uma cópia da opção 83(b) de cada fundador; o fundador deve entregar uma cópia à empresa (Treas. Reg. 1.83-2(d)).
• A composição acionária (cap table), mostrando as datas de emissão originais e o novo cronograma de aquisição gradual.

Se um fundador tem renda de remuneração na aquisição porque nenhuma opção foi feita, a dedução da empresa é igual ao valor incluído na renda do fundador, e a declaração informativa entregue no prazo conta como inclusão (Treas. Reg. 1.83-6(a)). Sem transferência, ou com uma 83(b) que mostra renda zero, não há nada a deduzir.

Exemplo

Estes exemplos são ilustrativos e usam dólares americanos.

Mesmas ações, nova aquisição gradual de quatro anos

Um fundador tem 4.000.000 de ações já adquiridas, compradas por US$400. A Series A acrescenta uma aquisição gradual de quatro anos com direito de recompra da empresa pelo custo; nenhuma ação é trocada. Pelo Rev. Rul. 2007-49, não há renda na assinatura nem conforme as ações são adquiridas, não é exigida nova 83(b), o custo-base continua em US$400 e o prazo da QSBS continua a contar da data de emissão original.

Troca por novas ações com restrição

Os documentos, em vez disso, cancelam as ações do fundador e emitem novas ações com restrição de valor igual, US$40.000 no total, no que os advogados tratam como uma reorganização livre de imposto.

• Ano 1: O fundador entrega uma 83(b) em até 30 dias, mostrando valor de US$40.000 menos valor pago de US$40.000, ou seja, US$0 de renda. O custo-base é mantido em US$400.
• Ano 4: As ações passam a ser adquiridas. Com a opção, não há renda. Sem ela, se as ações valessem então US$400.000, o fundador teria US$360.000 de renda de remuneração.

Fundador que sai depois de um ano

No arranjo com as mesmas ações, o fundador sai depois de um ano. A empresa recompra 3.000.000 de ações ainda não adquiridas pelo custo, US$300, e o fundador fica com 1.000.000. O custo-base nas ações recompradas é de US$300, então não há ganho nem perda. Se o fundador adquiriu as ações por serviços como empregado ou administrador e saiu em um encerramento de boa-fé, a recompra é desconsiderada no teste da QSBS dos outros acionistas.

E no seu caso?

• Você nunca entregou a primeira 83(b), ou ela foi tardia: veja ações de fundador com aquisição gradual e busque ajuda com imposto para startups.
• A rodada troca ou recapitaliza as ações dos fundadores: as questões da opção de 30 dias e do prazo de detenção precisam de revisão antes do fechamento; veja ajuda com imposto para startups.
• Você precisa declarar uma opção na sua declaração: veja como declarar a opção sobre ações de fundador.
• Você quer saber se as suas ações se qualificam para a QSBS: veja QSBS para fundadores e primeiros funcionários.
• A empresa está recomprando as ações de um cofundador em torno da rodada: veja QSBS e recompras de ações pela empresa em torno de uma rodada.
• A nova aquisição gradual vem da conversão de uma LLC em corporação: veja como mover uma startup para uma corporação de Delaware.
• Você mora no Canadá: veja cofundador canadense com ações de startup dos EUA em aquisição gradual.