Opção da seção 754 na venda ou resgate de participação no fundo

O fundo deve fazer a opção da seção 754 depois que um investidor vende a participação?

A opção dá ao comprador um aumento de custo-base (step-up) pela seção 743(b) quando o custo-base externo dele é maior que a parte que lhe cabe no custo-base dos ativos do fundo, e uma redução (step-down) quando é menor. A opção também obriga o fundo a fazer ajustes em transferências e distribuições qualificadas futuras. Seção 743; seção 754.

O custo-base externo (outside basis) é o custo-base fiscal do investidor na participação na sociedade. O custo-base interno (inside basis) é o custo-base fiscal do fundo nos seus ativos. A parte do comprador no custo-base interno é a parte dele nos passivos mais o “capital previamente tributado” (previously taxed capital). Comece pelo dinheiro que ele receberia se o fundo vendesse todos os ativos a valor de mercado e fosse liquidado. Some os prejuízos fiscais alocados e subtraia os ganhos fiscais alocados à participação adquirida. É um cálculo fiscal, não o saldo de capital do administrador. Aloque o ajuste a ativos específicos pela seção 755. Regulamento 1.743-1(b)–(d).

Avalie o valor dos ativos, o custo-base fiscal, as vendas previstas e o custo de acompanhamento. Um aumento de custo-base em valores mobiliários em geral reduz o ganho na venda. Um aumento de custo-base em bens depreciáveis em geral gera deduções só para o comprador, como se o bem tivesse sido comprado na data da transferência, sujeito a regras especiais para bens aportados. Bens qualificados também podem receber depreciação bônus. Regulamento 1.743-1(j).

Como o fundo faz a opção da seção 754?

O fundo anexa uma declaração escrita da opção ao Form 1065 entregue no prazo, incluindo prorrogações, referente ao ano fiscal da transferência ou da distribuição. Um sócio ou membro da LLC assina a declaração. O documento informa o nome e o endereço da sociedade e declara que ela opta, pela seção 754, por aplicar as seções 734(b) e 743(b). Regulamento 1.754-1(b).

O fundo não pode fazer a opção só para um comprador favorável nem só para transferências. A opção cobre todas as transferências e distribuições qualificadas do ano da opção e dos anos seguintes, até ser revogada. Uma opção válida já existente não precisa ser renovada a cada ano. Regulamento 1.754-1(a)–(b).

O fundo precisa ajustar o custo-base mesmo sem a opção da seção 754?

Um fundo estruturado como sociedade de pessoas em geral precisa fazer o ajuste da seção 743(b) após uma venda ou permuta se qualquer um dos testes de perda embutida substancial (substantial built-in loss) for atendido logo após a transferência. Testar só a perda líquida da carteira do fundo pode deixar passar uma perda específica do comprador. Seção 743(a), (d).

Os dois limites usam “mais de”. Teste os valores e as alocações de cada ativo na data da transferência. O ajuste continua sendo específico do comprador. Sociedades de securitização qualificadas têm uma exceção própria à regra obrigatória, pela seção 743(f). Seção 743(b), (d), (f).

A exceção da electing investment partnership se aplica?

Um fundo aberto sem prazo determinado não pode usar essa exceção. Uma electing investment partnership (EIP) qualificada, ou seja, uma sociedade de investimento que fez essa opção, usa o diferimento de perdas do comprador em vez dos ajustes obrigatórios de perda da seção 743. Todas as condições da lei precisam ser cumpridas. Seção 743(e).

O fundo deve:

• Fazer a opção separada da seção 743(e).
• Ser uma investment company pela seção 3(a)(1)(A) do Investment Company Act, se não fosse por uma isenção da seção 3(c)(1) ou 3(c)(7).
• Nunca ter exercido atividade comercial e manter praticamente todos os ativos para investimento.
• Receber pelo menos 95% dos ativos aportados em dinheiro, sem nenhum ativo aportado com custo-base fiscal acima do valor justo de mercado na data do aporte.
• Emitir todas as participações na sociedade em ofertas privadas antes da data que cai 24 meses após o primeiro aporte de capital.
• Ter restrições efetivas à possibilidade de cada sócio provocar um resgate.
• Ter um contrato que preveja prazo de no máximo 15 anos.

Compare os direitos de resgate com a exigência de restrição efetiva e verifique o tratamento de transição para fundos mais antigos. Seção 743(e)(5) e notas da lei.

Para fazer a opção, anexe a uma declaração da sociedade, original ou retificadora, um documento com o nome, o endereço e o número de identificação fiscal do fundo, uma afirmação de elegibilidade e uma declaração optando pelo tratamento de EIP. Entregue no máximo até 6 meses após o vencimento da declaração sem prorrogação. Um fundo com opção da seção 754 em vigor não pode optar pelo tratamento de EIP. Notice 2005-32, seção 4.

A opção de EIP continua valendo nos anos seguintes. Ela termina se o fundo deixar de se qualificar ou fizer a opção da seção 754; outras revogações exigem autorização do IRS. Os limites de perda das participações transferidas enquanto a opção de EIP estava em vigor continuam valendo após o término. Notice 2005-32, seção 4.

As EIPs devem declarar separadamente os ganhos e as perdas brutos e anexar o aviso anual de EIP aos informes dos sócios. O vendedor fornece o histórico de perdas ao comprador e ao fundo em até 30 dias após receber o K-1 do ano da transferência. O comprador pode ter de diferir perdas ligadas às perdas de vendedores atuais ou anteriores; a falta de informações pode obrigar a recusar todas as perdas alocadas. O status de EIP não dispensa os ajustes obrigatórios de distribuição da seção 734. Notice 2005-32, seções 2 e 5.

O que o comprador deve informar ao fundo e quem acompanha a seção 743(b)?

O comprador deve avisar o fundo por escrito em até 30 dias após uma venda ou permuta quando a seção 754 estiver em vigor. A Notice 2005-32 estende as regras de aviso aos ajustes obrigatórios da seção 743 feitos sem opção. Quem calcula e declara o ajuste é o fundo. Regulamento 1.743-1(k); Notice 2005-32, seção 3.

O aviso deve ser assinado sob pena de perjúrio e incluir:

• Nomes, endereços e números de identificação fiscal do comprador e do vendedor, com os dados do vendedor se for possível obtê-los.
• Qualquer relação entre comprador e vendedor, e a data da transferência.
• Passivos assumidos ou aos quais a participação está sujeita.
• Dinheiro pago, valor justo de mercado de outras contraprestações entregues ou a entregar e outras informações necessárias para calcular o custo-base do comprador.

O documento anexo ao Form 1065 do ano da transferência identifica o comprador e o número de identificação fiscal dele, mostra o cálculo do ajuste e indica os ativos que recebem o ajuste. Ele é diferente da declaração anual nos K-1. Regulamento 1.743-1(k)(1).

Mantenha um mapa para cada comprador, com a alocação por ativo, o valor recuperado e o ajuste restante. As informações anuais no K-1 mostram os efeitos do ajuste na renda e o custo-base restante. A seção 743(b) não entra no capital fiscal do item L. Defina quem cuida do acompanhamento antes da entrega. Instruções do Form 1065: seção 743(b), item L e caixa 20, código U.

Em uma venda posterior da participação, calcule o ajuste do novo comprador sem incluir o ajuste da seção 743(b) do vendedor no custo-base comum dos ativos. O ajuste restante do vendedor não passa adiante em uma venda; mantenha mapas separados. Regulamento 1.743-1(f), (j)(1).

Se o fundo sabe de uma venda, mas não recebeu o aviso do comprador, anexe um documento com o nome e o número de identificação fiscal do comprador, se for possível obtê-los. Escreva em destaque RETURN FILED PURSUANT TO § 1.743-1(k)(5) na primeira página da declaração e no K-1 do comprador. Ajuste a declaração quando o aviso chegar e forneça as informações para corrigir as declarações anteriores do comprador. Regulamento 1.743-1(k).

Como o fundo divide a renda e declara o ajuste da seção 743(b) nos K-1?

Para itens regidos pelo regulamento 1.706-4, o fechamento intermediário (interim closing) é o padrão quando as participações dos investidores mudam. O rateio proporcional (proration) é possível por acordo entre os sócios; a convenção de alocação é uma escolha separada do método. Regras próprias regem certos itens de regime de caixa e de sociedades de nível inferior. As alocações de bens aportados e de reavaliação também seguem regras próprias; veja capital fiscal e alocações do fundo. Regulamento 1.706-4(a)(2)–(3), (c), (f).

Por acordo, o fundo também pode fechar a contabilidade no fim de cada mês, ou na metade e no fim de cada mês, mudem ou não as participações. Use a mesma convenção em todas as mudanças com fechamento intermediário no ano. A convenção não pode levar uma mudança para fora do ano fiscal da sociedade. Guarde a escolha datada e por escrito com a contabilidade até o prazo prorrogado de entrega da declaração. Há regras especiais para investidores que entram e saem no mesmo período de convenção. Regulamento 1.706-4(c), (d), (f).

Itens extraordinários em geral seguem a participação existente no momento em que ocorreram. A venda de um ativo da carteira fora do curso normal pode se qualificar, sujeita a uma exceção para itens pequenos. Não faça rateio proporcional automático de um grande ganho de saída. Regulamento 1.706-4(e).

A venda da participação inteira do investidor encerra o ano fiscal da sociedade para esse investidor; a venda parcial não. Um resgate encerra o ano quando a participação é totalmente liquidada. Regulamento 1.706-1(c).

Para um fundo que não seja uma sociedade negociada em bolsa (publicly traded partnership), as instruções mais recentes do Form 1065 pedem estas informações:

Os códigos de renda descrevem o efeito na renda tributável. Um aumento de custo-base pode reduzir o ganho tributável. Instruções do Form 1065: seção 743(b) e códigos F, V e U.

Na venda tributável de uma participação, marque a caixa “Sale” do item J do vendedor. Quando o item L for exigido, transfira o capital fiscal da participação vendida, apurado imediatamente antes da transferência, pela linha “Other increase (decrease)”, com documentos explicativos: retire-o do vendedor e some-o ao comprador. O preço de compra não é um aporte ao fundo; a seção 743(b) fica à parte. Instruções do Form 1065: itens J e L.

Uma venda que envolve bens da seção 751 também pode exigir o Form 8308 e informações do vendedor. O ganho do próprio vendedor e a compra da participação de um sócio em uma pequena empresa são tratados em compra da participação de um sócio.

O que a opção da seção 754 muda quando o fundo resgata a participação de um investidor?

Um resgate pago pelo fundo em geral é uma distribuição; por isso, avalie o ganho ou a perda da seção 731 e os ajustes da seção 734(b) nos ativos restantes. Se o aporte de um novo investidor financia um resgate relacionado, a seção 707(a)(2)(B) pode, em vez disso, tratar as etapas como uma venda entre investidores; nesse caso, avalie a seção 743(b). A classificação depende dos fatos. Seção 707(a)(2). Seções 731 e 734.

Dinheiro acima do custo-base externo em geral gera ganho; a redução de dívidas e valores mobiliários negociáveis podem contar como dinheiro. Perdas na liquidação têm limites rígidos quanto aos bens. Valores mobiliários distribuídos por uma sociedade de investimento da seção 731(c)(3) a um sócio elegível escapam da regra do dinheiro. Para esse teste, o fundo precisa ter mantido sempre quase só ativos de investimento qualificados, como dinheiro, valores mobiliários e derivativos qualificados, e nunca ter exercido uma atividade de negócio; negociar esses ativos não conta como atividade. Em geral, o sócio precisa ter aportado só ativos qualificados; um antecessor não elegível em uma transferência sem reconhecimento de ganho pode desqualificá-lo. Seção 731(c)(3). Publication 541: distribuições e sócios que se retiram.

Com a seção 754 em vigor, a seção 734(b) ajusta os ativos restantes do fundo: para cima, pelo ganho reconhecido na distribuição; para baixo, pela perda reconhecida na liquidação. Mudanças no custo-base de bens distribuídos em espécie também podem alterar o ajuste. Ao contrário da seção 743(b), que é específica do comprador, esse ajuste muda o custo-base comum dos ativos para os sócios que ficam. O aumento de custo-base de bens da seção 734(b)(1)(B) não se aplica a uma participação distribuída em outra sociedade que não tenha opção própria da seção 754; o aumento pelo ganho reconhecido da seção 734(b)(1)(A) continua disponível. Sem a opção, salvo se a exceção para sociedades de securitização da seção 734(e) se aplicar, a redução é obrigatória quando a perda reconhecida na liquidação mais o excesso de custo-base relevante dos bens distribuídos passa de $250.000. É um teste de redução de custo-base, não um teste sobre o valor pago no resgate. Seção 734(b), (d), (e).

Um resgate desproporcional que envolve bens da seção 751, incluindo o deságio de mercado acumulado (accrued market discount) em títulos, pode gerar renda ordinária pela seção 751(b). Declare o item resultante do fundo na caixa 11 do K-1, código L. Seção 751(b), (c); instruções do Form 1065.

O comprador que adquiriu a participação sem a seção 754 e recebe bens que não são dinheiro em até 2 anos pode optar pela seção 732(d) para usar o custo-base dos ativos que um ajuste da seção 743(b) teria gerado. O comprador anexa a opção e um mapa de cálculo à declaração assinada dele: a do ano da distribuição, se algum bem for depreciável, exaurível ou amortizável; caso contrário, no máximo até o primeiro ano em que esse custo-base afetar o imposto. O tratamento é obrigatório mesmo fora desse prazo se, na compra, o valor dos ativos que não são dinheiro passava de 110% do custo-base, se uma liquidação hipotética transferisse custo-base de ativos sem deduções de recuperação de custo para ativos elegíveis a depreciação, exaustão ou amortização, e se o ajuste mudasse o custo-base dos bens distribuídos. Quem fornece as informações de custo-base é o fundo. Regulamento 1.732-1(d).

As instruções mais recentes colocam as distribuições de resgate na caixa 19 do K-1: código A para dinheiro e valores mobiliários negociáveis distribuídos a sócios que não prestam serviços, código D para distribuições presumidas de dinheiro por redução de passivos, e os códigos aplicáveis de bens ou de sócios prestadores de serviços para outros pagamentos. Quando o item L for exigido, registre ali os saques e as distribuições; a parte dos sócios afetados nas mudanças de custo-base da seção 734(b) entra em “Other increase (decrease)”. Instruções do Form 1065: caixa 19 e item L.

Anexe o documento da seção 734(b) com o cálculo, a classe dos bens distribuídos e os ativos restantes que recebem o ajuste. Para o ganho de um resgate total ou a alocação de complemento (“fill-up”), veja capital fiscal e alocações do fundo. Instruções do Form 1065: seção 734(b).

O que o fundo declara quando um investidor estrangeiro vende ou resgata a participação?

Um fundo que exerce, direta ou indiretamente, atividade comercial nos EUA em geral fornece a Part XIII do Schedule K-3 quando a transferência de um investidor estrangeiro está sujeita à seção 864(c)(8). Uma distribuição em que se reconhece ganho ou perda pode contar como transferência. Essas informações ajudam a definir quanto do ganho ou da perda na transferência está ligado à atividade nos EUA. Instruções dos K-2 e K-3, Part XIII.

Na venda de uma participação abrangida, os vendedores estrangeiros e as sociedades domésticas vendedoras com sócios estrangeiros diretos ou participação estrangeira indireta conhecida em geral devem avisar o fundo por escrito em até 30 dias após a transferência. Inclua os nomes e endereços das duas partes, o número de identificação fiscal dos EUA de quem transfere, o número do comprador, se conhecido, e a data da transferência. Esse aviso não é exigido em transferências que decorrem de uma distribuição do fundo nem para participações em sociedades negociadas em bolsa (PTP). O fundo preenche a Part XIII quando é avisado ou toma conhecimento de outra forma de uma transferência abrangida; a distribuição feita pelo próprio fundo conta como conhecimento efetivo. Forneça as informações a quem transferiu e avisou até o vencimento do K-1, incluindo prorrogações. Publication 541: transferência por sócio estrangeiro; instruções da Part XIII do K-3.

Declare também o número de sócios estrangeiros sujeitos à seção 864(c)(8) por transferências ou distribuições no Schedule B do Form 1065, pergunta 26 na versão mais recente do formulário. Instruções do Form 1065. Informe a data da transferência e a participação transferida, as informações da seção 751 e o ganho ou a perda, ordinário e de capital, efetivamente ligado à atividade nos EUA na venda presumida. Prepare mapas separados para transferências ou classes separadas, quando exigido. Fundos em camadas precisam das informações de venda presumida das sociedades subjacentes; um vendedor estrangeiro, sozinho, não prova que a seção 864(c)(8) se aplica. Imóveis nos EUA podem exigir declaração separada pela seção 897(g). Instruções da Part XIII do K-3.

Se o fundo precisa reter sobre um resgate ou sobre distribuições posteriores após a inadimplência do comprador e não retém, o IRS pode cobrar dele o imposto e os juros. General partners responsáveis ou outras pessoas que deixam, de forma intencional, de reter ou recolher o valor podem dever a multa da seção 6672, igual à retenção não paga. Em geral, a cobrança continua possível por 10 anos após o lançamento, com suspensões, prorrogações e processos judiciais tempestivos afetando esse limite. Veja sócios estrangeiros e retenção. Instruções do Form 8288; seção 6672; seção 6502.

E se o fundo perdeu o prazo da opção ou quer revogá-la?

Uma opção da seção 754 não feita pode ter direito a um alívio automático de 12 meses se o fundo tomar a medida corretiva dentro desse prazo de alívio. A revogação exige aprovação do IRS; parar de fazer os mapas não revoga a opção. Regulamento 301.9100-2; regulamento 1.754-1(c).

O prazo automático conta a partir do vencimento da opção, incluindo uma prorrogação de entrega efetivamente obtida. Ele vale mesmo que a declaração original tenha sido entregue com atraso. À parte disso, um Form 1065 entregue com atraso e com vencimento em 2027 custa ao fundo $260 por pessoa que foi sócia em qualquer momento do ano, por mês ou fração de mês, por até 12 meses, salvo justa causa (reasonable cause). Seção 6698; Revenue Procedure 2025-32, seção 4.55. A medida corretiva inclui a declaração da opção e a entrega da declaração exigida, com FILED PURSUANT TO § 301.9100-2 no topo. Todos os contribuintes afetados devem declarar de forma consistente. Defina o procedimento de correção permitido, incluindo as restrições do regime de auditoria de sociedades, com base em como corrigir uma declaração empresarial já entregue. Regulamento 301.9100-2(a), (c)–(d).

As perguntas frequentes do IRS sobre a seção 754 explicam o alívio não automático. Na revogação, o aumento do trabalho administrativo pode justificar o pedido. Evitar reduções de custo-base dos ativos não pode ser o objetivo principal. Form 15254 e instruções; regulamento 1.754-1(c).

O que muda em uma secundária liderada pelo GP ou em um fundo de continuação?

Uma secundária liderada pelo GP não tem um tratamento tributário único: identifique se os investidores vendem participações no fundo, se o fundo antigo vende ativos ou se os ativos são aportados a uma nova sociedade. Cada estrutura coloca o custo-base e as obrigações de declaração em lugares diferentes.

As etapas da transação definem quais regras se aplicam. Seção 1001; seção 743; seção 1012; seção 721; Publication 541: bens aportados.

Em uma divisão de sociedade, um veículo resultante continua o fundo antigo se os membros dele detinham mais de 50% do capital e dos lucros do fundo antigo. Ele mantém as opções antigas, incluindo a da seção 754; os demais veículos resultantes são sociedades novas. Regulamento 1.708-1(d). Revise cada transferência, aporte e distribuição. Um “rollover” pode ser tributável pela exceção de empresa de investimento da seção 721. Traga as etapas da transação e o valor dos ativos para tributação e contabilidade de hedge funds.

Cada camada de um fundo precisa da sua própria opção?

Cada sociedade de pessoas tem a sua própria situação quanto à opção da seção 754. A opção de um fundo de nível superior não dá automaticamente uma opção a cada sociedade subjacente.

Quando as duas camadas têm a opção, a venda de uma participação no nível superior pode gerar ajustes de transferência presumida no nível inferior. Um ajuste da seção 734(b) alocado a uma participação em uma sociedade de nível inferior também pode exigir ajustes nesse nível quando essa sociedade tem a opção. Coordene os cálculos em cada camada afetada. Revenue Rulings 87-115 e 92-15, resumidas no preâmbulo da T.D. 9999.

Verifique as regras obrigatórias de perda em cada camada relevante. A qualificação como EIP também precisa ser revisada quando uma sociedade subjacente exerce atividade comercial; a Notice 2005-32, seção 7, traz orientação limitada. Reúna o histórico das opções, os valores e os mapas para tributação e contabilidade de hedge funds. Seção 743; Notice 2005-32, seção 7.

O que o fundo deve reunir antes de preparar a declaração?

Concilie os documentos da transação com os registros fiscais. O extrato de capital do administrador, sozinho, não define o custo-base do comprador nem os ajustes da seção 743(b). Instruções do Form 1065: item L.

Reúna o contrato de transferência ou de resgate, a data de fechamento, o preço e outras contraprestações, o aviso assinado do comprador, os passivos, o valor e o custo-base fiscal dos ativos, os mapas anteriores da seção 743(b), o histórico das opções, as escolhas por escrito do método de alocação, as informações dos investidores estrangeiros e os registros dos fundos subjacentes. Resolva as lacunas antes de emitir os K-1.

Exemplo

Valores ilustrativos em dólares americanos. Suponha que não há passivos, que a compra da participação é tributável e que os ativos de investimento têm um ajuste de custo-base recuperado na venda.

Um comprador paga $12 milhões por uma participação de LP. A parte do comprador no custo-base fiscal existente dos ativos do fundo é de $8 milhões, com $4 milhões de ganho embutido atribuível a essa participação. Com uma opção válida da seção 754, o fundo calcula um aumento de custo-base de $4 milhões pela seção 743(b) e o aloca aos ativos pela seção 755.

Se o fundo depois vende esses ativos pelos mesmos valores, o ganho de $4 milhões alocado ao comprador é compensado pelo ajuste de $4 milhões, supondo que as alocações por ativo coincidam. Os outros sócios não participam desse ajuste. O fundo declara o ajuste do comprador separadamente; ele não soma o aumento de custo-base ao capital fiscal do item L do K-1. Regulamento 1.743-1(j); instruções do Form 1065.

Sem a opção, nenhum ajuste da seção 743(b) é exigido se nenhum dos testes de perda embutida substancial for atendido. O comprador então recebe $4 milhões de ganho tributável, o que eleva o custo-base externo de $12 milhões para $16 milhões. Sem outras mudanças de custo-base, um resgate total posterior em dinheiro por $12 milhões em geral gera uma perda de capital de $4 milhões. O ganho e a perda podem cair em anos diferentes. Seção 731.

O seu caso é diferente?

• Um investidor estrangeiro vendeu ou resgatou a participação: revise a retenção sobre sócios estrangeiros e traga os documentos da transferência para tributação e contabilidade de hedge funds.
• Um investidor canadense vendeu cotas de uma sociedade dos EUA: veja cotas de sociedades dos EUA e retenção para canadenses.
• Um resgate total precisa de alocação de complemento (fill-up): veja capital fiscal e alocações do fundo.
• A transferência envolve carried interest: veja a regra dos três anos do carried interest.
• A opção ou o ajuste não foi feito e os K-1 já foram enviados: veja como corrigir uma declaração empresarial já entregue.
• A transação é uma secundária, um fundo de continuação ou uma estrutura em camadas: prepare as etapas da transação, o histórico das opções e os mapas de custo-base para tributação e contabilidade de hedge funds.
• Você precisa preparar os mapas de transferência e da seção 743(b): traga os avisos assinados, os contratos e os registros dos ativos para serviços fiscais para fundos.