Reprecificação de opções underwater: regras de ISO e da 409A

É possível reprecificar opções de ações underwater após uma rodada com valuation menor?

Sim. A lei tributária permite que a empresa reduza o preço de exercício de opções que valem menos que o seu preço, mas trata a opção reprecificada como uma nova opção outorgada na data da reprecificação (26 U.S.C. 424(h)). Para uma opção de ações incentivada (ISO), a nova outorga deve passar de novo, nesse dia, por todos os testes de ISO. Para uma opção de ações não estatutária (NSO), a nova outorga continua fora da seção 409A se o preço for no mínimo o valor justo de mercado desse dia (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(v)).

O que torna uma reprecificação menos simples:

• Empregados que detêm mais de 10% do poder de voto, muitas vezes fundadores, enfrentam regras mais rígidas de preço e prazo na nova data.
• Ações que já têm direito adquirido, ou que o adquirem neste ano, podem levar o empregado a passar do limite anual de ISO.
• Uma oferta mantida aberta por 30 dias ou mais modifica a opção até para os empregados que dizem não.
• Uma avaliação com data anterior à rodada com valuation menor pode não sustentar o novo preço.
• Trocar opções por restricted stock units muda totalmente as regras tributárias.

Reúna: o registro de opções (datas de outorga, preços, aquisição de direitos, ISO ou NSO), o plano e a data de aprovação dos acionistas, o novo laudo 409A, a aprovação do conselho e as datas de escolha e de oferta de cada empregado. Se os empregados precisam consentir e se uma oferta de troca está sujeita às regras de oferta pública de compra da lei de valores mobiliários são questões para o advogado da empresa.

Por que reprecificar uma ISO conta como uma nova outorga?

A seção 424(h) trata qualquer mudança em uma opção que dê ao titular um benefício adicional como a outorga de uma nova opção. Um preço de exercício menor é um benefício adicional, então a ISO antiga termina e uma nova começa na data da mudança (26 CFR 1.424-1(e)). A nova opção pode ou não se qualificar como ISO; isso é testado na própria data de outorga dela.

A regulamentação considera uma mudança como modificação “independentemente de o titular da opção de fato se beneficiar”. Algumas mudanças comuns e como a regulamentação as trata:

Uma recapitalização que muda as próprias ações está em imposto sobre rodadas com valuation menor e recapitalização.

A reprecificação reinicia o prazo de manutenção da ISO?

Sim. Toda regra de ISO medida a partir da data de outorga recomeça na data da reprecificação (26 U.S.C. 422; 26 CFR 1.424-1(e)). O prazo de manutenção de um ano a partir do exercício não é afetado, porque nunca correu a partir da outorga.

Há duas armadilhas. Um fundador acima do limite de 10% cuja opção reprecificada mantém um prazo maior que 5 anos a partir da data da reprecificação, ou cujo novo preço fica abaixo de 110% do valor desse dia, passa a ter uma NSO. E um plano adotado ou aprovado pelos acionistas há mais de 10 anos não pode outorgar novas ISOs, então as opções reprecificadas sob ele se tornam NSOs. Encurtar o prazo de uma opção não é modificação, então o prazo pode ser reduzido para se ajustar.

A aquisição gradual de direitos é um termo do contrato, não uma regra tributária: a empresa pode manter o cronograma original. Só os relógios tributários recomeçam. A tributação do empregado no exercício e na venda está em exercício de opções de ações de startups.

Como as ISOs reprecificadas entram no limite anual de ISO?

Uma ISO reprecificada conta como uma nova outorga, avaliada na data da reprecificação. As ações de ISO que um empregado pode exercer pela primeira vez em um ano-calendário só são ISOs até $100.000 em valor, medido na outorga; o excedente é tratado como NSO (26 CFR 1.422-4). As opções são contadas na ordem de outorga, então a opção reprecificada entra na fila atrás de tudo o que foi outorgado antes dela.

O preço menor em geral ajuda, porque cada ação é avaliada pelo novo valor, mais baixo, da data de outorga. Duas regras podem apertar o ano da reprecificação:

• Ações com direito adquirido. As ações já adquiridas sob a opção antiga são exercíveis no primeiro dia da nova outorga, então, numa leitura direta, tornam-se exercíveis pela primeira vez de novo no ano da reprecificação.
• A opção antiga ainda conta. Uma opção modificada antes do ano em que se tornaria exercível pela primeira vez só sai da conta se deixar de ser ISO ou for cancelada; uma opção modificada em qualquer outro momento continua contada pelos termos originais até o fim desse ano (26 CFR 1.422-4(b)(5)). A regulamentação não diz qual regra vale para uma opção reprecificada antes desse ano que continua sendo ISO.

A regulamentação não traz exemplo de reprecificação, então a contagem em dobro no ano da reprecificação decorre das regras gerais e vale ser testada empregado por empregado. Uma opção pode acabar sendo em parte ISO e em parte NSO; a empresa pode marcar nos registros quais ações são de ISO, e essa designação não é modificação.

Quando uma oferta de reprecificação conta como modificação? A regra dos 30 dias

Uma oferta de mudar uma opção que fica aberta por 30 dias ou mais é uma modificação na data em que a oferta é feita, mesmo que o empregado nunca a aceite (26 CFR 1.424-1(e)(4)(iii)). Uma oferta aberta por menos de 30 dias não é, então o empregado que a recusa mantém a opção original sem alterações.

Para o empregado que recusa uma oferta longa, a ISO mantém o preço antigo, mas ganha uma nova data de outorga, a data da oferta. O preço dela ainda está acima do valor desse dia, então ela pode continuar sendo ISO, mas o prazo de manutenção de dois anos e a contagem do limite anual recomeçam. Manter a janela da troca abaixo de 30 dias evita isso para quem recusa.

A discricionariedade também conta: dar ao conselho o direito de acrescentar um benefício depois é modificação quando esse direito é adicionado. Usar a discricionariedade que a opção já reservava sobre um bônus em dinheiro ou um empréstimo no exercício, o pagamento com ações existentes ou os impostos sobre emprego e a retenção não é modificação.

Reprecificar uma NSO é seguro diante da seção 409A?

Sim, quando o novo preço de exercício é no mínimo o valor justo de mercado na data da reprecificação. Pela seção 409A, uma mudança que pode reduzir o preço de exercício é uma modificação e é tratada como um novo direito sobre ações, testado nessa nova data (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(v)). Uma NSO escapa da 409A se o preço nunca puder ficar abaixo do valor da data de outorga, se o número de ações for fixado na outorga e se não tiver nenhuma outra característica de diferimento (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(i)).

Uma NSO reprecificada abaixo do valor desse dia é remuneração diferida. Se ela então falhar na seção 409A, o titular inclui o valor na renda e deve um imposto adicional de 20%, mais juros. Para um empregado, a empresa informa esse valor no Form W-2 na caixa 1 e na caixa 12 com o código Z (instruções do W-2).

Dois pontos relacionados:

• ISOs que viram NSOs. Uma ISO que a reprecificação transforma em NSO é tratada, para a 409A, como NSO desde a outorga original, e a reprecificação é testada como uma nova outorga (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(ii)). Fixar o preço no valor desse dia a mantém fora da 409A.
• Prorrogar o prazo ao mesmo tempo. Prorrogar o prazo de exercício de uma opção enquanto o preço dela está igual ou acima do valor das ações é tratado como modificação, uma nova outorga, e não como prorrogação permitida pela 409A (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(v)(C)).

É preciso de uma nova avaliação 409A antes de reprecificar?

Em geral, sim. O novo preço deve ser no mínimo o valor justo de mercado na data da reprecificação, e uma avaliação feita antes da rodada com valuation menor pode já não ser razoável. Para ações de capital fechado, uma avaliação independente com data de até 12 meses antes da outorga é presumida razoável, mas um valor deixa de ser razoável quando ignora informações posteriores que podem afetá-lo de forma relevante (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(iv)(B)). Uma rodada com valuation menor é o tipo de informação nova que a empresa deve ponderar.

Para ISOs, um preço que se revela baixo demais é perdoado somente se veio de uma tentativa de boa-fé de definir o valor justo de mercado; para ações de capital fechado, a regulamentação aponta avaliações de especialistas independentes e bem qualificados (26 CFR 1.422-2(e)(2)). A empresa contrata um avaliador para um laudo 409A atual, e depois o conselho fixa a data da reprecificação na data de avaliação do laudo ou depois dela. Por quanto tempo uma avaliação vale para outorgas futuras está em opções de ações após a avaliação 409A.

Reprecificação, troca de opções ou RSUs: o que muda?

As três substituem um prêmio underwater, mas só as duas primeiras mantêm uma opção.

Uma ISO cancelada ainda conta para o limite anual até o fim do ano em que teria se tornado exercível pela primeira vez, a menos que seja cancelada antes desse ano (26 CFR 1.422-4(b)(5)).

As RSUs funcionam de outro modo. O guia de auditoria do IRS, que não é orientação vinculante, descreve as RSUs como promessas sem lastro de entregar ações ou dinheiro mais tarde; não é possível fazer a opção 83(b), e o valor das ações é, em geral, renda quando elas são entregues (Publication 5992). Para um empregado, isso é salário, então a folha de pagamento faz a retenção; se a entrega vier depois da aquisição de direitos, o Social Security e o Medicare podem ser devidos já na aquisição. Com RSUs, abre-se mão por completo do caminho do ganho de capital das ISOs.

O que muda no Form 3921 quando uma ISO reprecificada é exercida?

A empresa entrega o Form 3921 somente quando uma ISO é exercida, não quando é reprecificada. Para uma ISO reprecificada, a caixa 1, a data em que a opção foi outorgada, é a data da reprecificação, porque a lei trata essa data como a da outorga; a caixa 3 é o novo preço de exercício (instruções do Form 3921). A caixa 4 continua sendo o valor na data do exercício.

As instruções não mencionam modificações, então guarde as duas datas no registro. As ações exercidas antes da reprecificação mantêm a data e o preço originais de outorga; o próprio exemplo da regulamentação trata um exercício anterior à mudança como exercício da opção estatutária original (26 CFR 1.424-1(e)). O empregado que lê a caixa 1 a usa para contar o prazo de manutenção de dois anos, então uma data errada ali o induz a erro sobre uma venda desqualificante. Os prazos de entrega e o básico do Form 3921 estão em opções de ações após a avaliação 409A.

Como a reprecificação de opções aparece nos livros?

Pela norma contábil dos EUA sobre remuneração em ações, a reprecificação é uma modificação: a empresa acrescenta uma despesa igual ao valor justo da opção reprecificada menos o valor justo da opção original logo antes da mudança, além do custo da data de outorga original que ainda está sendo reconhecido. Um cancelamento combinado com uma outorga de substituição é medido da mesma forma (ASU 2017-09, Topic 718). A dedução fiscal não acompanha essa despesa; ela continua surgindo somente no exercício de uma NSO ou em uma venda desqualificante de ISO. Veja opções de ações após a avaliação 409A para a dedução e atualização da despesa com remuneração em ações para o cronograma do auditor.

Exemplo

Estes exemplos são ilustrativos, em dólares americanos.

ISOs underwater

Um empregado tem 10.000 ISOs a US$3,00 por ação, outorgadas há três anos. Após a rodada com valuation menor, a nova avaliação 409A fixa as ações ordinárias em US$1,00. Em maio, o conselho reprecifica as opções para US$1,00, o valor desse dia.

• Status de ISO: as opções são uma nova outorga de ISO com data de maio.
• Prazo de manutenção: se o empregado exercer em fevereiro do ano seguinte, a venda antes do segundo aniversário da reprecificação de maio é uma venda desqualificante, embora a outorga original tenha três anos.
• Form 3921: a caixa 1 mostra a data de maio e a caixa 3 mostra US$1,00.

Oferta mantida aberta por 45 dias

Em 1º de setembro, a empresa oferece reprecificar para US$1,00 as ISOs de US$3,00 de todos os empregados, e a oferta fica aberta por 45 dias. Um empregado recusa e mantém o preço de US$3,00. Como a oferta ficou aberta por 30 dias ou mais, a opção desse empregado foi modificada mesmo assim em 1º de setembro: ela se torna uma nova outorga nesse dia, e o prazo de manutenção de dois anos passa a correr a partir de 1º de setembro. Uma janela de 25 dias teria deixado intacta a opção recusada.

Aperto no limite

As ISOs reprecificadas de um empregado incluem 50.000 ações sem direito adquirido que o adquirem no ano seguinte, avaliadas em US$1,00 na data da reprecificação de maio: US$50.000. Em junho, a empresa também outorga 60.000 novas ISOs a US$1,00 que o adquirem no ano seguinte: US$60.000. No ano seguinte, US$110.000 se tornam exercíveis pela primeira vez. Supondo que as ações sem direito adquirido da opção antiga saiam da conta, e contando pela ordem de outorga, a opção reprecificada é totalmente ISO, e US$10.000 da nova outorga, 10.000 ações, são tratados como NSOs. A folha de pagamento deve fazer a retenção quando essas ações forem exercidas. Se, em vez disso, a opção antiga ainda contar pelos termos originais no ano seguinte, as 50.000 ações dela, ao valor original de US$3,00 da data de outorga, US$150.000, preenchem o limite primeiro, e todas as 110.000 ações da opção reprecificada e da nova outorga que são adquiridas no ano seguinte são tratadas como NSOs.

E no seu caso?

• A rodada com valuation menor também converte ações preferenciais, acrescenta um grupamento de ações ou reemite ações dos fundadores: veja imposto sobre rodadas com valuation menor e recapitalização.
• Você está outorgando novas opções, não reprecificando as antigas: veja opções de ações após a avaliação 409A.
• Você tem opções reprecificadas e está decidindo quando exercer ou vender: veja exercício de opções de ações de startups e AMT sobre opções de ações incentivadas.
• Você já exerceu e as ações caíram: veja imposto sobre opções de ações que perderam valor.
• Alguns titulares de opções moram e trabalham no Canadá: veja opções de ações para empregados no Canadá.
• Fundadores acima do limite de participação, ISOs perto do limite anual, uma troca por RSUs ou uma oferta já aberta há 30 dias: esses casos dependem de datas e de termos do plano; procure ajuda com impostos para startups antes de o conselho agir.