Opções de ações após a 409A: Form 3921, retenção e livros

O que a empresa entrega quando outorga opções de ações?

Nada vai ao IRS na outorga quando a opção tem preço igual ao valor justo de mercado e não tem valor facilmente determinável, o que é o caso comum de uma startup de capital fechado (Publication 525). As obrigações começam quando alguém exerce a opção:

O spread é o valor das ações na data do exercício menos o preço de exercício. Alguns casos deixam de ser simples: outorga com data anterior à aprovação do conselho ou com preço baseado em avaliação desatualizada, ISOs acima do limite anual, exercício mais de três meses depois da saída da pessoa, exercício antecipado de ações ainda sem direito adquirido e venda de volta à empresa. Cada um pode mudar o formulário, a retenção ou a dedução.

Reúna: o plano de opções e a aprovação dos acionistas, as aprovações do conselho para cada outorga, todos os laudos 409A, o registro de outorgas e exercícios e os Forms 3921, W-2 e 1099-NEC anteriores.

Por que o preço de exercício deve ser, no mínimo, o valor da avaliação 409A, e por quanto tempo uma avaliação vale?

Uma NSO com preço abaixo do valor justo de mercado na data de outorga é, em regra, remuneração diferida sujeita à seção 409A. Uma ISO com preço abaixo desse valor deixa de ser ISO, a menos que a diferença tenha vindo de uma tentativa de boa-fé de avaliar as ações (26 U.S.C. 422(c)(1)). Uma NSO fica fora da seção 409A somente se o preço nunca puder ser menor que o valor justo de mercado na data de outorga e o número de ações for fixado na outorga (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(i)). Quando ocorre uma falha da seção 409A, o titular inclui o valor na renda e deve um imposto adicional de 20%, mais juros (26 U.S.C. 409A(a)(1)(B); instruções do Form W-2, código Z).

Para ações de capital fechado, a regulamentação presume razoável o valor que vem de uma avaliação independente feita até 12 meses antes da outorga ou de um laudo escrito qualificado para uma startup sem liquidez. O valor deixa de ser razoável, mesmo dentro de 12 meses, se ignora informações posteriores que podem afetá-lo de forma relevante; os exemplos da regulamentação são a solução de um litígio importante ou a concessão de uma patente, e uma nova rodada de investimento também pode se enquadrar (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(iv)(B)). A empresa contrata seu próprio avaliador; esta página trata do que vem depois.

A data de outorga é o dia em que o ato societário que concede a opção está completo, com as ações e o preço definidos (26 CFR 1.421-1(c)). Uma carta de outorga com data anterior à aprovação do conselho não recua a data de outorga, portanto fixe o preço pelo valor da data da aprovação.

ISO ou NSO: qual podemos outorgar e a quem?

Somente empregados podem receber ISOs; prestadores de serviços, consultores e administradores externos recebem NSOs. A seção 422 estabelece as condições da ISO (26 U.S.C. 422):

Uma opção que falha em algum dos requisitos é tributada como NSO, então a folha de pagamento precisa fazer a retenção no exercício. Acompanhe o limite anual pelo ano em que as ações se tornam exercíveis pela primeira vez (o ano da aquisição de direitos ou, se o exercício antecipado for permitido, o ano da outorga), porque uma mesma outorga pode ser parte ISO e parte NSO. Para o lado do empregado depois da saída, veja como exercer opções ao deixar a empresa.

Form 3921 para o exercício de ISO: o que a empresa entrega e até quando?

A corporação entrega um Form 3921 para cada exercício de ISO no ano-calendário e dá uma cópia ao empregado. O formulário mostra a data de outorga, a data do exercício, o preço de exercício por ação, o valor justo de mercado por ação na data do exercício e o número de ações (instruções do Form 3921). O Form 3921 não é necessário para um empregado estrangeiro não residente a quem a empresa não precisou fornecer um Form W-2 em nenhum ano, do ano da outorga ao ano do exercício.

Um prazo que cai em fim de semana ou feriado passa para o próximo dia útil. A empresa que entrega 10 ou mais declarações informativas de todos os tipos somadas deve entregá-las por meio eletrônico (instruções gerais para certas declarações informativas). Um formulário atrasado ou ausente pode custar de $60 a $340 por declaração, cobrados de novo pela via do empregado. Para formulários não entregues em anos anteriores, veja regularização fiscal antes da due diligence.

O exercício da ISO em si não é salário: não há retenção de imposto de renda, Social Security, Medicare nem imposto federal de seguro-desemprego (Publication 15-B). O spread ainda pode importar para o imposto mínimo alternativo do empregado.

Retenção no exercício de NSO: o que a folha de pagamento deve reter e informar?

Para um empregado ou ex-empregado, o spread da NSO é salário sujeito à retenção de imposto de renda, Social Security, Medicare e imposto federal de seguro-desemprego. Ele é informado no Form W-2 na caixa 1, na caixa 3 até o teto salarial de $184.500, na caixa 5 e na caixa 12 com o código V (instruções do W-2; Publication 15-B).

• Imposto de renda: o spread é salário suplementar (26 CFR 31.3402(g)-1). A empresa pode reter uma taxa fixa de 22% se tiver retido imposto sobre o salário regular do empregado neste ano ou no ano anterior; o salário suplementar acima de $1 milhão em um ano deve ser retido a 37% (Publication 15).
• Social Security e Medicare: 6,2% e 1,45% de cada parte, mais 0,9% de retenção do Medicare Adicional quando o salário do empregado passa de $200.000.
• Depósitos e declarações: inclua o imposto no depósito regular e no Form 941. Um exercício grande pode acionar a regra do depósito no dia útil seguinte, a partir de $100.000.

O spread é pago em ações, não em dinheiro, então combine como o empregado vai pagar a retenção antes de processar o exercício. A empresa deve o imposto de renda que deveria ter retido. Se os impostos retidos não forem recolhidos e a empresa não puder pagá-los, o IRS pode cobrar a multa de recuperação de impostos retidos (trust fund recovery penalty), todo o imposto de renda retido e as contribuições de Social Security e Medicare do empregado não pagos, de cada diretor ou empregado responsável por retê-los ou recolhê-los que tenha agido de forma intencional (Publication 15); veja atraso nos impostos sobre a folha. A retenção do imposto de renda estadual também pode ser exigida e varia de estado para estado.

Para um prestador de serviços, consultor ou administrador externo, não há folha de pagamento. Informe o spread na caixa 1a do Form 1099-NEC quando ele e os demais pagamentos por serviços chegarem a $2.000, com vencimento em 31 de janeiro (instruções do 1099-NEC; Publication 5992). O imposto do próprio titular está em exercício de opções de ações de startups.

Exercício antecipado de opções sem direito adquirido: que documentos a empresa guarda?

Guarde o contrato de exercício com o direito de recompra da empresa, o cronograma de aquisição gradual de direitos e uma cópia de qualquer opção 83(b). Quem faz a opção 83(b), com prazo de 30 dias após a transferência das ações, também deve entregar uma cópia à empresa (26 CFR 1.83-2).

A opção 83(b) define quando uma NSO exercida antecipadamente é tributada. Sem ela, a renda surge à medida que as ações são adquiridas, medida pelo valor na data da aquisição (Publication 525), então as datas de aquisição de um empregado viram eventos de folha de pagamento, com retenção e informe no W-2. Uma ISO exercida antecipadamente vai no Form 3921 do ano do exercício, com o valor da data do exercício, porque as ações contam como transferidas mesmo sem direito adquirido (26 CFR 1.421-1(g)). Se o empregado deve fazer a opção, veja exercício antecipado de opções de ações de startups.

Dedução fiscal da remuneração em ações: a empresa tem direito a ela?

Para NSOs, sim: a corporação deduz o valor que o titular inclui na renda, no ano fiscal da corporação que inclui o fim do ano fiscal do titular (26 U.S.C. 83(h)). Quando as ações já têm direito adquirido no exercício, a dedução segue o método contábil da empresa, em geral o ano do exercício (26 CFR 1.83-6(a)(3)). Considera-se que o titular incluiu o valor quando a empresa entrega o W-2 ou o 1099 no prazo (26 CFR 1.83-6(a)(2)). Não há dedução agora para a parte que a empresa deve capitalizar, como custos de pesquisa que ela amortiza (26 CFR 1.83-6(a)(4)); veja dedução de custos de desenvolvimento de software.

Para ISOs, em regra, não. A empresa não tem dedução quando o empregado cumpre os prazos de manutenção: dois anos da outorga e um ano do exercício (26 U.S.C. 421(a); 422(a)). Se o empregado vende antes, há uma venda desqualificante: o empregado tem renda ordinária e a empresa deduz o mesmo valor no ano da venda (26 U.S.C. 421(b)). Informe essa renda na caixa 1 do W-2, sem retenção nem Social Security e Medicare (Publication 15-B). A dedução exige que o W-2 ou o W-2c seja fornecido e entregue até a data em que a empresa entrega a declaração que a pede (26 CFR 1.83-6(a)(2)). A empresa só fica sabendo da venda se alguém avisar, então peça aos empregados que informem vendas antecipadas.

Como as opções aparecem nos livros e por que a declaração de imposto difere?

Os livros e a declaração de imposto contam o custo das opções em momentos e valores diferentes. As demonstrações financeiras registram uma despesa de remuneração em ações conforme as normas contábeis da empresa, em geral distribuída ao longo do período de aquisição de direitos. A dedução fiscal segue as regras acima: o spread da NSO no exercício ou na aquisição, e a ISO somente em uma venda desqualificante.

A diferença é conciliada no Schedule M-1 do Form 1120 (dispensado quando a receita total e o ativo total no fim do ano ficam ambos abaixo de $250.000) ou no Schedule M-3 quando o ativo total chega a $10.000.000, em que a linha 9 da Parte III compara a despesa com opções de ações nos livros com a dedução (instruções do Form 1120; instruções do Schedule M-3). O guia de auditoria do IRS para fiscais, que não é orientação vinculante, manda conciliar a dedução das opções com os valores do código V do W-2 (Publication 5992); por isso, mantenha um relatório por titular com datas de exercício, spread, retenção e formulário emitido.

Oferta de compra ou recompra de empregados: o que a empresa retém?

Depende do que está sendo vendido:

• Opções exercidas para vender: o exercício de uma NSO é salário para o empregado, com a retenção habitual e o código V no W-2.
• Ações de ISO vendidas antes do fim dos prazos de manutenção: venda desqualificante; informe na caixa 1 do W-2, sem retenção.
• Preço acima do valor justo de mercado: a parte paga por serviços, e não pelas ações, é remuneração e, para um empregado, isso significa salário. Se um prêmio é remuneração depende dos fatos; não há regra escrita para ofertas públicas de compra de ações, então trate o ponto como indefinido.

O lado do vendedor, incluindo quando uma recompra pela empresa conta como venda, está em venda de ações de startups em uma oferta de compra. Recompras acima de 5% das ações da empresa também podem fazer as ações que ela emitir no ano anterior ou no seguinte perderem o status de QSBS (26 U.S.C. 1202(c)(3)); veja QSBS para fundadores e primeiros empregados.

O que o registro de opções deve conter?

O registro deve permitir que qualquer pessoa refaça cada formulário e cada dedução a partir de um único documento:

• Titular, tipo de titular (empregado, ex-empregado, prestador de serviços, administrador) e país de residência
• Data da aprovação do conselho, data de outorga, ISO ou NSO, ações e preço de exercício
• O laudo 409A usado e sua data de avaliação
• Cronograma de aquisição de direitos e a divisão do limite anual da ISO por ano
• Cada exercício: data, ações, valor justo de mercado, spread, retenção e formulário emitido
• Exercícios antecipados, direitos de recompra e cópias da opção 83(b)
• Datas de desligamento e prazos para exercício após o desligamento
• Vendas antecipadas de ações de ISO que foram informadas

Exemplo

Estes cenários são ilustrativos e usam dólares americanos.

Um empregado exerce ISOs

Um empregado exerce ISOs sobre 10.000 ações a US$1 quando o valor 409A é de US$4. A empresa entrega o Form 3921 com a data de outorga, a data do exercício, o preço de US$1, o valor de US$4 e as 10.000 ações. Ela não retém nada e não informa nada no W-2. O spread de US$30.000 pode entrar no imposto mínimo alternativo do empregado. A empresa não tem dedução, a menos que o empregado venda antes do prazo mais tarde.

Um empregado exerce NSOs

O exercício de NSOs por um empregado tem um spread de US$50.000. Isso são US$50.000 de salário. Se a empresa reteve imposto sobre o salário regular do empregado e usa a taxa fixa, ela retém US$11.000 de imposto de renda federal, a 22%. Supondo que o salário do empregado no ano, incluindo o spread, continue abaixo do teto do Social Security e do limite do Medicare Adicional, ela também retém US$3.100 de Social Security e US$725 de Medicare e paga a sua parte correspondente. O W-2 mostra US$50.000 na caixa 12 com o código V, e a empresa deduz US$50.000.

Um consultor exerce NSOs

Um consultor que não é empregado exerce NSOs com um spread de US$20.000. Não há folha de pagamento nem retenção. A empresa informa US$20.000 na caixa 1a do Form 1099-NEC e deduz US$20.000.

E no seu caso?

• As outorgas tinham data anterior à aprovação do conselho ou preço baseado em avaliação antiga: um problema de seção 409A ou de ISO pode precisar de correção antes da próxima rodada; procure ajuda com impostos de corporação.
• Os Forms 3921 ou os valores do código V do W-2 não foram entregues em anos anteriores: veja regularização fiscal antes da due diligence de investidores e procure ajuda com impostos de corporação.
• Você é o empregado que está exercendo: veja exercício de opções de ações de startups e AMT sobre opções de ações incentivadas.
• Os funcionários moram e trabalham no Canadá: valem as regras canadenses; veja opções de ações para empregados no Canadá.
• A empresa está fazendo uma oferta de compra ou recompra: veja venda de ações de startups em uma oferta de compra e procure ajuda com impostos de corporação.
• Um titular de opções mora ou trabalha fora dos EUA: a retenção e os formulários podem ser diferentes; veja pagamento a prestadores de serviços no exterior e contratação de empregados no exterior.
• Os fundadores estão definindo a própria remuneração: veja salário de fundador em uma corporação financiada por venture capital.