Rajuster le prix d'options hors du cours : règles ISO et 409A

Peut-on rajuster le prix d'options d'achat d'actions hors du cours après un tour de financement à la baisse?

Oui. La loi fiscale permet à une société de baisser le prix de levée d'options qui valent moins que leur prix, mais elle traite l'option rajustée comme une nouvelle option attribuée à la date du rajustement (26 U.S.C. 424(h)). Pour une option d'achat d'actions incitative (ISO), la nouvelle attribution doit de nouveau réussir chaque critère des ISO ce jour-là. Pour une option d'achat d'actions non statutaire (NSO), la nouvelle attribution reste hors de l'article 409A si son prix est au moins égal à la juste valeur marchande de ce jour (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(v)).

Ce qui rend un rajustement moins simple :

• Les employés qui détiennent plus de 10 % des droits de vote, souvent les fondateurs, sont soumis à des règles de prix et de durée plus strictes à la nouvelle date.
• Des actions déjà acquises, ou qui le seront cette année, peuvent faire dépasser à un employé la limite annuelle des ISO.
• Une offre qui reste ouverte 30 jours ou plus modifie l'option, même pour les employés qui la refusent.
• Une évaluation datée d'avant le tour de financement à la baisse peut ne pas appuyer le nouveau prix.
• Échanger des options contre des unités d'actions avec restrictions (RSU) change complètement les règles fiscales.

Rassemblez : le registre des options (dates d'attribution, prix, acquisition des droits, ISO ou NSO), le régime et la date de son approbation par les actionnaires, le nouveau rapport 409A, la résolution du conseil ainsi que les dates de choix et d'offre de chaque employé. Savoir si les employés doivent consentir et si une offre d'échange est soumise aux règles d'offre publique en valeurs mobilières relève des conseillers juridiques de la société.

Pourquoi le rajustement du prix d'une ISO compte-t-il comme une nouvelle attribution?

L'article 424(h) traite tout changement qui procure un avantage additionnel au titulaire comme l'attribution d'une nouvelle option. Un prix de levée plus bas est un avantage additionnel : l'ancienne ISO prend donc fin et une nouvelle commence à la date du changement (26 CFR 1.424-1(e)). La nouvelle option peut ou non être admissible comme ISO; cela se vérifie à sa propre date d'attribution.

Le règlement considère un changement comme une modification « que le titulaire en profite ou non ». Voici quelques changements courants et la façon dont le règlement les traite :

Une recapitalisation qui modifie les actions elles-mêmes est traitée dans l'impôt d'un tour de financement à la baisse et d'une recapitalisation.

Le rajustement fait-il recommencer la période de détention d'une ISO?

Oui. Toute règle des ISO calculée à partir de la date d'attribution recommence à la date du rajustement (26 U.S.C. 422; 26 CFR 1.424-1(e)). La période de détention d'un an après la levée n'est pas touchée, car elle n'a jamais couru depuis l'attribution.

Deux pièges en découlent. Un fondateur au-dessus du seuil de 10 % dont l'option rajustée garde une durée de plus de 5 ans à partir de la date du rajustement, ou dont le nouveau prix est inférieur à 110 % de la valeur de ce jour, détient une NSO. Et un régime adopté, ou approuvé par les actionnaires, il y a plus de 10 ans ne peut plus attribuer de nouvelles ISO : les options rajustées dans ce régime deviennent des NSO. Raccourcir la durée d'une option n'est pas une modification; la durée peut donc être réduite pour respecter la règle.

L'acquisition des droits est une clause du contrat, non une règle fiscale : la société peut garder le calendrier d'acquisition initial. Seules les périodes fiscales recommencent. L'imposition de l'employé à la levée et à la vente est traitée dans lever des options d'achat d'actions de startup.

Comment les ISO rajustées comptent-elles dans la limite annuelle des ISO?

Une ISO rajustée compte comme une nouvelle attribution, évaluée à la date du rajustement. Les actions d'ISO qui deviennent levables pour la première fois pour un même employé dans une année civile ne sont des ISO que jusqu'à concurrence de 100 000 $ de valeur, établie à l'attribution; l'excédent est traité comme une NSO (26 CFR 1.422-4). Les options sont comptées dans l'ordre d'attribution : l'option rajustée passe donc après tout ce qui a été attribué avant elle.

Le prix plus bas aide généralement, car chaque action est évaluée à la nouvelle valeur plus basse à la date d'attribution. Deux règles peuvent resserrer l'année du rajustement :

• Les actions acquises. Les actions déjà acquises selon l'ancienne option sont levables dès le premier jour de la nouvelle attribution : selon une lecture simple, elles deviennent donc levables pour la première fois de nouveau dans l'année du rajustement.
• L'ancienne option compte encore. Une option modifiée avant l'année où elle serait devenue levable pour la première fois ne sort du calcul que si elle cesse alors d'être une ISO ou est annulée; une option modifiée à tout autre moment reste comptée selon ses conditions initiales jusqu'à la fin de cette année (26 CFR 1.422-4(b)(5)). Le règlement ne dit pas quelle règle vise une option rajustée avant cette année qui reste une ISO.

Le règlement ne donne aucun exemple de rajustement : le double compte dans l'année du rajustement découle donc de ses règles générales et mérite d'être testé employé par employé. Une option peut finir par être en partie une ISO et en partie une NSO; la société peut indiquer dans ses registres quelles actions sont des actions d'ISO, et cette désignation n'est pas une modification.

Quand une offre de rajustement compte-t-elle comme une modification? La règle des 30 jours

Une offre de modifier une option qui reste ouverte 30 jours ou plus est une modification à la date où l'offre est faite, même si l'employé ne l'accepte jamais (26 CFR 1.424-1(e)(4)(iii)). Une offre ouverte moins de 30 jours n'en est pas une : l'employé qui la refuse garde donc l'option initiale inchangée.

Pour l'employé qui refuse une longue offre, l'ISO garde son ancien prix mais reçoit une nouvelle date d'attribution, celle de l'offre. Son prix reste supérieur à la valeur de ce jour : elle peut donc rester une ISO, mais la période de détention de deux ans et le compte de la limite annuelle recommencent. Garder une période d'échange de moins de 30 jours évite cela à ceux qui refusent.

Le pouvoir discrétionnaire compte aussi : donner au conseil le droit d'ajouter plus tard un avantage est une modification au moment où ce droit est ajouté. Utiliser un pouvoir que l'option réserve déjà, au sujet d'une prime en argent ou d'un prêt à la levée, du paiement avec des actions existantes ou des impôts sur l'emploi et de la retenue, n'est pas une modification.

Rajuster le prix d'une NSO est-il sûr au regard de l'article 409A?

Oui, lorsque le nouveau prix de levée est au moins égal à la juste valeur marchande à la date du rajustement. Selon l'article 409A, un changement qui peut réduire le prix de levée est une modification et est traité comme un nouveau droit sur des actions, testé à cette nouvelle date (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(v)). Une NSO échappe à l'article 409A si son prix ne peut jamais être inférieur à la valeur à la date d'attribution, si le nombre d'actions est fixé à l'attribution et si elle n'a aucune autre caractéristique de report (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(i)).

Une NSO rajustée sous la valeur de ce jour est une rémunération différée. Si elle échoue ensuite à l'article 409A, le titulaire inclut le montant dans son revenu et doit un impôt additionnel de 20 % plus des intérêts. Pour un employé, la société déclare ce montant sur le formulaire W-2 à la case 1 et à la case 12 avec le code Z (instructions du formulaire W-2).

Deux points connexes :

• Les ISO qui deviennent des NSO. Une ISO que le rajustement transforme en NSO est traitée aux fins de l'article 409A comme une NSO depuis son attribution initiale, le rajustement étant testé comme une nouvelle attribution (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(ii)). Un prix égal à la valeur de ce jour la garde hors de l'article 409A.
• Prolonger la durée en même temps. Prolonger la période de levée d'une option dont le prix est égal ou supérieur à la valeur de l'action est traité comme une modification, soit une nouvelle attribution, et non comme une prolongation visée par l'article 409A (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(v)(C)).

Faut-il une nouvelle évaluation 409A avant de rajuster le prix?

Habituellement, oui. Le nouveau prix doit être au moins égal à la juste valeur marchande à la date du rajustement, et une évaluation faite avant le tour de financement à la baisse peut ne plus être raisonnable. Pour des actions privées, une évaluation indépendante datée d'au plus 12 mois avant l'attribution est présumée raisonnable, mais une valeur cesse d'être raisonnable lorsqu'elle ignore une information postérieure qui peut l'affecter de façon importante (26 CFR 1.409A-1(b)(5)(iv)(B)). Un tour de financement à la baisse est le genre de nouvelle information que la société doit prendre en compte.

Pour les ISO, un prix qui se révèle trop bas est pardonné seulement s'il résulte d'une tentative de bonne foi d'établir la juste valeur marchande; pour des actions privées, le règlement renvoie aux évaluations d'experts indépendants et bien qualifiés (26 CFR 1.422-2(e)(2)). La société fait appel à un évaluateur pour obtenir un rapport 409A à jour, puis le conseil fixe la date du rajustement à la date d'évaluation du rapport ou après. La durée de validité d'une évaluation pour les attributions suivantes est traitée dans les options d'achat d'actions après une évaluation 409A.

Rajustement, échange d'options ou RSU : quelles différences?

Les trois remplacent une attribution hors du cours, mais seules les deux premières gardent une option.

Une ISO annulée compte toujours dans la limite annuelle jusqu'à la fin de l'année où elle serait devenue levable pour la première fois, sauf si elle est annulée avant cette année (26 CFR 1.422-4(b)(5)).

Les RSU fonctionnent différemment. Le guide de vérification de l'IRS, qui ne lie pas l'IRS, décrit les RSU comme des promesses non financées de livrer des actions ou de l'argent plus tard; aucun choix 83(b) n'est possible, et la valeur de l'action est généralement un revenu à la livraison (Publication 5992). Pour un employé, c'est un salaire : la paie retient donc l'impôt; si la livraison suit l'acquisition des droits, les cotisations de sécurité sociale (Social Security) et de Medicare peuvent être dues à l'acquisition. Les RSU abandonnent entièrement la voie du gain en capital des ISO.

Qu'est-ce qui change sur le formulaire 3921 lorsqu'une ISO rajustée est levée?

La société produit le formulaire 3921 seulement lorsqu'une ISO est levée, non lorsqu'elle est rajustée. Pour une ISO rajustée, la case 1, la date d'attribution de l'option, est la date du rajustement, car la loi la traite comme l'attribution; la case 3 est le nouveau prix de levée (instructions du formulaire 3921). La case 4 reste la valeur à la date de levée.

Les instructions ne parlent pas des modifications : conservez donc les deux dates dans le registre. Les actions levées avant le rajustement gardent la date d'attribution et le prix initiaux; l'exemple du règlement traite une levée faite avant le changement comme la levée de l'option statutaire initiale (26 CFR 1.424-1(e)). L'employé se sert de la case 1 pour calculer la période de détention de deux ans : une date erronée l'induit en erreur sur une disposition non admissible (disqualifying disposition). Les échéances de production et les notions de base du formulaire 3921 figurent dans les options d'achat d'actions après une évaluation 409A.

Comment le rajustement du prix d'options apparaît-il dans les livres?

Selon la norme comptable américaine sur la rémunération à base d'actions, un rajustement est une modification : la société ajoute une charge égale à la juste valeur de l'option rajustée moins la juste valeur de l'option initiale juste avant le changement, en plus du coût initial à la date d'attribution qu'elle continue de comptabiliser. Une annulation accompagnée d'une attribution de remplacement est mesurée de la même façon (ASU 2017-09, Topic 718). La déduction fiscale ne suit pas cette charge; elle naît toujours seulement à la levée d'une NSO ou lors d'une disposition non admissible d'une ISO. Consultez les options d'achat d'actions après une évaluation 409A pour la déduction et rattraper la charge de rémunération à base d'actions pour le calendrier de l'auditeur.

Exemple

Ces exemples sont illustratifs, en dollars américains.

ISO hors du cours

Un employé détient 10 000 ISO à 3,00 $ l'action, attribuées il y a trois ans. Après le tour de financement à la baisse, la nouvelle évaluation 409A fixe la valeur des actions ordinaires à 1,00 $. En mai, le conseil rajuste le prix des options à 1,00 $, la valeur de ce jour.

• Statut d'ISO : les options sont une nouvelle attribution d'ISO datée de mai.
• Période de détention : si l'employé lève ses options en février prochain, une vente avant le deuxième anniversaire du rajustement de mai est une disposition non admissible (disqualifying disposition), même si l'attribution initiale date de trois ans.
• Formulaire 3921 : la case 1 indique la date de mai et la case 3 indique 1,00 $.

Offre laissée ouverte 45 jours

Le 1er septembre, la société offre de rajuster à 1,00 $ les ISO à 3,00 $ de tous les employés, et l'offre reste ouverte 45 jours. Un employé refuse et garde le prix de 3,00 $. Comme l'offre était ouverte 30 jours ou plus, l'option de cet employé a tout de même été modifiée le 1er septembre : elle devient une nouvelle attribution ce jour-là, et sa période de détention de deux ans court maintenant à partir du 1er septembre. Une période de 25 jours aurait laissé l'option refusée intacte.

Limite resserrée

Les ISO rajustées d'un employé comprennent 50 000 actions non acquises qui seront acquises l'an prochain, évaluées à 1,00 $ à la date du rajustement de mai : 50 000 $. En juin, la société attribue aussi 60 000 nouvelles ISO à 1,00 $ qui seront acquises l'an prochain : 60 000 $. L'an prochain, 110 000 $ deviennent levables pour la première fois. En supposant que les actions non acquises de l'ancienne option sortent du calcul, et en comptant dans l'ordre d'attribution, l'option rajustée est entièrement une ISO, et 10 000 $ de la nouvelle attribution, soit 10 000 actions, sont traités comme des NSO. La paie doit retenir l'impôt à la levée de ces actions. Si l'ancienne option compte plutôt encore selon ses conditions initiales l'an prochain, ses 50 000 actions à la valeur d'attribution initiale de 3,00 $, soit 150 000 $, remplissent la limite en premier, et les 110 000 actions de l'option rajustée et de la nouvelle attribution qui sont acquises l'an prochain sont toutes traitées comme des NSO.

Votre situation est différente?

• Le tour de financement à la baisse convertit aussi des actions privilégiées, ajoute un regroupement d'actions ou réémet des actions de fondateurs : consultez l'impôt d'un tour de financement à la baisse et d'une recapitalisation.
• Vous attribuez de nouvelles options au lieu de rajuster d'anciennes : consultez les options d'achat d'actions après une évaluation 409A.
• Vous détenez des options rajustées et décidez quand les lever ou les vendre : consultez lever des options d'achat d'actions de startup et l'AMT sur les options d'achat d'actions incitatives.
• Vous avez déjà levé vos options et les actions ont perdu de la valeur : consultez imposé sur des options d'achat d'actions qui ont perdu de la valeur.
• Certains titulaires d'options vivent et travaillent au Canada : consultez les options d'achat d'actions des employés au Canada.
• Des fondateurs au-dessus du seuil de propriété, des ISO près de la limite annuelle, un échange contre des RSU ou une offre déjà ouverte 30 jours : tout dépend des dates et des clauses du régime; obtenez de l'aide fiscale pour startups avant que le conseil agisse.