Imposto em down round e recapitalização de startup

Uma down round ou recapitalização é tributável para os acionistas?

Em geral, não. Uma recapitalização é uma das reorganizações listadas na seção 368(a)(1)(E), e o titular que troca ações somente por outras ações da mesma empresa em uma reorganização não reconhece ganho nem perda pela seção 354. A própria empresa não tem ganho quando emite novas ações por dinheiro na rodada (seção 1032).

Onde o imposto aparece e onde não aparece:

Um caso não é simples quando os titulares recebem dinheiro ou novas ações preferenciais resgatáveis, quando as preferenciais têm dividendos acumulados não pagos, quando a recapitalização se repete em um padrão planejado ou quando a rodada transfere propriedade suficiente para limitar os prejuízos da empresa. Reúna a composição acionária antes e depois da recapitalização, a alteração do estatuto, as proporções de troca e de conversão, qualquer dinheiro pago a cada titular e as datas de compra e o custo-base de cada titular.

Converter ações preferenciais em ordinárias é isento de imposto?

Em geral, sim. Os regulamentos de recapitalização dão como exemplo de recapitalização a troca das ações preferenciais de uma empresa, com prioridade em dividendos e na liquidação, por uma nova emissão de ações ordinárias sem esses direitos (Treas. Reg. 1.368-2(e)(4)). O IRS descreve com clareza o resultado para o titular: quando uma empresa dá ações ordinárias em troca de ações preferenciais em uma recapitalização, você não reconhece ganho nem perda (Publication 550).

Ordinárias por ordinárias e preferenciais por preferenciais da mesma empresa também são isentas de imposto pela seção 1036; por isso, a troca de preferenciais antigas por uma nova série funciona do mesmo modo. Em uma recapitalização, os testes de continuidade de interesse e de continuidade da atividade empresarial não se aplicam (Treas. Reg. 1.368-1(b)).

O titular mantém o custo-base antigo nas novas ações, reduzido pelo dinheiro ou por outros bens recebidos e aumentado por qualquer ganho reconhecido (seção 358(a)), e soma o prazo de posse antigo quando as ações antigas eram ativos de capital (seção 1223(1)).

Duas armadilhas mudam a resposta:

• Novas preferenciais resgatáveis. Ações preferenciais que o titular pode devolver à empresa, que a empresa deve resgatar ou que a empresa provavelmente vai resgatar podem ser ações preferenciais não qualificadas (nonqualified preferred stock), tratadas como bens que não são ações quando recebidas em troca de ordinárias ou de preferenciais comuns (seção 351(g)(2); seção 354(a)(2)(C)). Ações com uma chance real e relevante de participar do crescimento da empresa não são ações preferenciais para esta regra (seção 351(g)(3)(A)); por isso, se uma preferencial conversível no estilo de venture capital se enquadra na definição depende dos termos dela.
• Dinheiro ou outros bens na troca. O ganho é tributado até o valor do dinheiro e dos outros bens, e a perda não é permitida. Se a troca tem o efeito de um dividendo, parte desse ganho pode ser dividendo, até a parte proporcional do titular nos lucros e reservas acumulados (earnings and profits) da empresa (seção 356).

Uma recapitalização pode ser um dividendo presumido pela seção 305?

Pode, mas uma recapitalização única e isolada em geral não é. A seção 305(c) permite que o IRS trate uma mudança na proporção de conversão, ou qualquer recapitalização com efeito semelhante, como uma distribuição a cada titular cuja participação proporcional nos ativos ou nos lucros da empresa aumente.

Os regulamentos citam dois casos em que uma recapitalização, isolada ou não, é uma distribuição presumida (Treas. Reg. 1.305-7(c)):

1. Ela faz parte de um plano para aumentar periodicamente a participação proporcional de um titular, ou
2. Um titular de ações preferenciais com dividendos atrasados (in arrears) as troca por outras ações e fica com uma participação proporcional maior. A distribuição presumida é então o menor entre os dividendos atrasados e o excesso do valor das novas ações ou da preferência de liquidação, o que for maior, sobre o preço de emissão da preferencial antiga.

O próprio exemplo dos regulamentos de uma recapitalização única e isolada que reorganiza as classes entre os titulares fica fora da seção 305 (Treas. Reg. 1.305-3(e), Example 12). Uma redução do preço de conversão feita por uma fórmula de antidiluição de boa-fé e razoável também não é uma distribuição presumida (Treas. Reg. 1.305-7(b)); por isso, um ajuste de down round por uma fórmula assim não gera renda por si só.

Quando a seção 305 se aplica, a distribuição presumida é tributada como uma distribuição em dinheiro: dividendo até o valor dos lucros e reservas acumulados, depois redução do custo-base e depois ganho (seção 301(c)). Uma startup que dá prejuízo pode ter poucos lucros e reservas acumulados, ou nenhum, mas isso é um fato a conferir, não a presumir. Dividendos cumulativos não pagos sobre as preferenciais, ou uma recapitalização acompanhada de dinheiro para alguns titulares, são os fatos que pedem uma análise mais cuidadosa.

Conversão em ordinárias por pay-to-play: qual é o imposto?

O titular que não participa da nova rodada e tem suas preferenciais convertidas em ordinárias faz uma troca de preferenciais por ordinárias, que em geral é uma recapitalização isenta de imposto (Treas. Reg. 1.368-2(e)(4)). O custo-base e o prazo de posse do titular passam para as ações ordinárias, embora elas valham menos que as preferenciais valiam.

Os titulares que investem compram novas ações por dinheiro, o que é uma compra, não renda. Se também trocam as preferenciais antigas por uma nova série, isso é preferenciais por preferenciais (seção 1036). A participação proporcional deles aumenta porque outros foram convertidos, que é o padrão que a seção 305(c) examina; um pay-to-play isolado em geral fica fora dos dois casos citados nos regulamentos, a menos que as preferenciais tenham dividendos atrasados ou que os termos se repitam como um plano. Essa leitura depende dos fatos do negócio.

A perda econômica do titular que não participa não é dedutível na conversão, porque nenhuma perda é reconhecida na troca. Ela aparece depois, pelo custo-base que continua, quando as ações ordinárias são vendidas ou perdem todo o valor. Se as ações antigas eram ações de pequena empresa da seção 1244, as novas ações recebidas em uma recapitalização mantêm esse status, o que pode tornar uma perda posterior uma perda ordinária (Publication 550).

Um grupamento reverso de ações (reverse stock split) é tributável?

Um grupamento reverso, por si só, não é. Trocar ações ordinárias antigas por menos ações ordinárias novas é ordinárias por ordinárias da mesma empresa (seção 1036) e também é uma recapitalização. O custo-base total continua o mesmo e é dividido entre menos ações, como em qualquer desdobramento de ações (Publication 550).

O dinheiro pago no lugar de uma fração de ação é tratado como valor realizado na venda da fração de ação, declarado no Form 8949 (Publication 550, frações de ações). O titular aloca parte do custo-base antigo à fração e declara ganho ou perda só sobre essa parte. Se o dinheiro pelas frações não é um simples pagamento de arredondamento, mas um pagamento relevante a alguns titulares, a seção 356 e os testes de dividendo precisam ser revistos.

As novas outorgas a fundadores e empregados depois da recapitalização são tributáveis como remuneração?

Sim, quando ações são dadas por trabalho e a pessoa paga menos que o valor delas. Pela seção 83, o valor das ações recebidas por serviços, menos o que foi pago, é renda quando as ações passam a ser de propriedade definitiva do titular (vest). A pessoa pode, em vez disso, optar pela seção 83(b), em até 30 dias depois da transferência, por incluir o valor na data da outorga; o crescimento posterior deixa de ser remuneração, e uma perda posterior por confisco das ações não dá dedução (Publication 525, Restricted Property).

As ações que um fundador recebe apenas em troca das ações antigas na recapitalização fazem parte da troca isenta de imposto. Se as ações antigas ainda estavam sem aquisição definitiva e sem opção 83(b), as novas ações sem aquisição definitiva são tratadas como substitutas delas, e a remuneração ainda surge na aquisição definitiva (Publication 525); se ações já adquiridas são trocadas por ações com nova aquisição gradual de direitos, a seção 83 se aplica às novas ações. Ações extras, uma outorga de renovação (refresh grant) ou novas ações restritas dadas para manter fundadores e equipe depois da down round são remuneração. O valor usado é o valor justo de mercado das ações na outorga ou na aquisição definitiva. Para um empregado, essa remuneração é salário: a empresa deve reter o imposto sobre ela e responde pelo imposto que deixar de reter (seções 3401(a) e 3403). A empresa deduz o mesmo valor no ano fiscal dela em que termina o ano de inclusão da pessoa; declará-lo no prazo, como no Form W-2, conta como inclusão pela pessoa (Treas. Reg. 1.83-6(a)). Para saber como entregar a opção, veja ações dos fundadores com aquisição gradual de direitos; para fundadores a quem pedem que submetam de novo à aquisição gradual ações que já têm, veja nova aquisição gradual das ações dos fundadores em uma rodada precificada. Para opções fora do preço (underwater), veja reprecificação de opções de ações depois de uma down round.

O status de QSBS e os prazos de posse continuam nas novas ações?

Em geral, sim. Ações adquiridas somente pela conversão de ações qualificadas de pequenas empresas (QSBS) da mesma empresa mantêm o status de QSBS e o prazo de posse das ações convertidas (seção 1202(f)). Ações recebidas por QSBS em uma reorganização da seção 368, que inclui a recapitalização, são tratadas como QSBS adquiridas na data em que as ações antigas foram adquiridas (seção 1202(h)(4)).

A seção 1202(h)(4) pode limitar a exclusão sobre as novas ações ao ganho acumulado até a data da troca, mas esse limite não se aplica quando a empresa ainda é uma pequena empresa qualificada na época da troca. Recompras em dinheiro que acompanham a recapitalização podem comprometer a QSBS de outros titulares; veja QSBS e recompras de ações pela empresa em torno de uma rodada. Se as ações de um titular se qualificam está em QSBS para fundadores e primeiros empregados.

A rodada pode limitar os nossos prejuízos levados para anos seguintes?

Pode. Dinheiro novo, conversões e trocas de recapitalização que transferem propriedade entre titulares maiores contam para uma mudança de propriedade da seção 382, que limita quanto dos prejuízos passados da empresa ela pode usar a cada ano; veja prejuízos fiscais (NOL) para startups.

O que a empresa deve informar aos acionistas sobre o custo-base?

Uma empresa que toma uma medida que afeta o custo-base de suas ações, como um desdobramento ou uma recapitalização que muda o custo-base por ação, em geral entrega o Form 8937 ao IRS e dá a cada titular registrado uma cópia ou uma declaração escrita (instruções do Form 8937; Treas. Reg. 1.6045B-1). A regra vale também para empresas fechadas.

Uma startup com fundadores, empregados ou investidores-anjo pessoas físicas na composição acionária em geral não pode contar com a exceção de destinatário isento, porque pessoas físicas não são destinatárias isentas. Se uma troca específica “afeta o custo-base” o suficiente para exigir o formulário depende das proporções e de qualquer dinheiro; por isso, confirme isso antes do prazo.

Exemplo

Estes exemplos são ilustrativos e usam dólares americanos.

Conversão por pay-to-play

Um investidor pagou US$1.000.000 por ações preferenciais Series A quatro anos atrás e não participa da down round. Pelos termos do pay-to-play, todas as suas Series A são convertidas em ordinárias, sem dinheiro pago e sem dividendos cumulativos não pagos. O investidor não reconhece ganho nem perda. Seu custo-base nas ordinárias é de US$1.000.000 e o prazo de posse continua começando quatro anos atrás. Se as Series A eram QSBS, as ordinárias mantêm esse status e essa data.

Grupamento reverso de 1 para 10

Um titular tem 15 ações ordinárias com custo-base total de US$15. Depois de um grupamento reverso de 1 para 10, o titular tem direito a 1,5 nova ação, agora com custo-base de US$10 cada. A empresa emite 1 nova ação e paga US$20 pela meia ação, um simples pagamento de arredondamento. O titular declara a venda da meia ação: US$20 recebidos menos US$5 de custo-base, um ganho de US$15. A 1 ação inteira continua com custo-base de US$10 e com o prazo de posse antigo.

Outorga de renovação a um fundador

Depois da recapitalização, um fundador recebe 1.000.000 de ações restritas com aquisição gradual de direitos em quatro anos, no valor de US$0,05 cada, e não paga nada. Com uma opção 83(b) entregue em até 30 dias, o fundador declara US$50.000 de remuneração agora e nada mais na aquisição; o custo-base é US$50.000. Sem a opção, o valor de cada lote quando ele é adquirido é remuneração naquele ano. Se 250.000 ações são adquiridas depois de um ano a US$0,20, a remuneração desse ano é US$50.000.

E no seu caso?

• A empresa também reprecifica ou troca opções fora do preço: veja reprecificação de opções de ações depois de uma down round.
• A rodada pode causar uma mudança de propriedade: veja prejuízos fiscais (NOL) para startups.
• Titulares recebem dinheiro, ou a empresa recompra ações em torno da rodada: veja QSBS e recompras de ações pela empresa em torno de uma rodada e busque ajuda fiscal para startups.
• Um titular precisa saber se as ações ainda se qualificam como QSBS: veja QSBS para fundadores e primeiros empregados.
• Fundadores recebem novas ações restritas ou precisam submeter ações de novo à aquisição gradual: veja ações dos fundadores com aquisição gradual de direitos e nova aquisição gradual das ações dos fundadores em uma rodada precificada.
• Notas conversíveis se convertem ou são perdoadas no mesmo negócio: veja notas conversíveis vencidas.
• Investidores estrangeiros entram ou são convertidos: veja investidores estrangeiros em uma rodada de startup.
• A contabilidade precisa mostrar as novas classes: veja como registrar uma rodada precificada.
• As preferenciais têm dividendos cumulativos não pagos, as novas preferenciais são resgatáveis ou o Form 8937 vence: esses casos exigem que os fatos sejam levantados antes do fechamento; busque ajuda fiscal para startups.