Opção 83(b): fundadores no exterior e prazo de 30 dias perdido

Fundadores precisam da opção 83(b) para ações com vesting?

A opção é facultativa, mas o fundador de uma corporação dos EUA cujas ações têm vesting e que não a entrega em até 30 dias da compra é tributado em cada aquisição definitiva do direito pelo valor daquele dia, como remuneração. Uma opção feita no Form 15620 ou em declaração assinada, mesmo depois de pagar o preço integral, tributa as ações uma única vez na compra, geralmente sem nenhuma renda. O IRS não pode aceitar uma opção fora do prazo, salvo adiamentos por desastres declarados pelo governo federal e por serviço em zona de combate. O fundador que mora e trabalha só no exterior geralmente não deve imposto dos EUA no vesting; se for possível uma mudança para os EUA antes do vesting, a opção protege contra o imposto dos EUA sobre o valor total adquirido.

Ações que o fundador precisa devolver se sair antes do prazo são “substancialmente não adquiridas” (substantially nonvested). Pela seção 83(a), nada é tributado na compra; cada vez que um lote tem a aquisição definitiva do direito, o valor dele naquele dia menos o preço pago é remuneração, e o período de posse desse lote começa ali (Publication 525). Para um fundador que trabalha nos EUA como empregado, essa remuneração é salário: a empresa deve fazer a retenção na fonte e responde pelo imposto que deixar de reter (seções 3401(a) e 3403), e a dedução da própria empresa depende de informar esse valor (Reg. 1.83-6(a)).

A opção inverte isso. Pagar o valor integral não impede o fundador de fazê-la (Reg. 1.83-2(a)). O fundador que paga o preço de constituição entrega uma opção que mostra valor igual ao preço e renda zero. A valorização posterior deixa de ser remuneração e passa a ser ganho na venda, e o período de posse começa na compra, não em cada aquisição definitiva do direito (Reg. 1.83-4(a)). Esse período de posse também importa para a exclusão de ações qualificadas de pequenas empresas (QSBS): veja se as ações da startup se qualificam.

O que torna um caso menos simples: um fundador no exterior, uma provável mudança para os EUA, uma holding ou trust que recebe as ações, ou um prazo já perdido. Reúna o contrato de compra de ações, a quantidade de ações, o preço pago, o valor por ação na data da compra e as condições de vesting.

Qual é o prazo para entregar a opção 83(b)?

Trinta dias a partir da data em que as ações são transferidas (seção 83(b)(2)). A data da transferência costuma ser a data de compra ou de emissão no contrato de compra de ações (Reg. 1.83-3(a)), não a data do vesting.

• Contagem. O dia 1 é o dia seguinte à transferência.
• Fins de semana e feriados. Se o dia 30 cair em sábado, domingo ou feriado, vale o dia útil seguinte (instruções do Form 15620; seção 7503).
• Entrega antecipada. A opção pode ser entregue antes da transferência (Reg. 1.83-2(b)), quando a quantidade de ações, a data e o preço já estiverem definidos.

Como entregar o Form 15620 e para onde enviá-lo?

Preencha o Form 15620 ou escreva uma declaração assinada que diga que é feita pela seção 83(b), traga os mesmos dados e afirme que cópias foram entregues à empresa (e a qualquer outro titular). Envie pelo correio à unidade do IRS onde você entrega sua declaração, ou envie pela sua conta online do IRS (Form 15620; Reg. 1.83-2(c), (e)). O formulário pede seu nome, número de identificação fiscal e endereço; as ações e a quantidade; a data da transferência; o ano fiscal; as restrições de vesting; o valor e o preço por ação; e a renda (valor menos preço). A caixa 9, com os dados da empresa, é opcional.

Por que enviar do Canadá, de Taiwan ou da China é a armadilha

A regra que considera a data da postagem como data de entrega só cobre correspondência do US Postal Service e serviços privados de entrega designados pelo IRS (seção 7502). Ela não se aplica a uma carta entregue ao correio de outro país (Reg. 301.7502-1(c)(1)(ii)). Uma carta enviada pelo Canada Post, ou pelo correio de Taiwan ou da China, precisa chegar ao IRS até o dia 30.

Um serviço designado tem a regra da data de postagem. A lista do IRS inclui DHL Express Worldwide, FedEx International Priority e UPS Worldwide Express, entre outros (IRS: serviços privados de entrega). Nos EUA, o comprovante de correspondência certificada ou registrada é prova de que o IRS a recebeu (seção 7502(c)).

Confira o endereço no dia do envio.

Quem recebe cópias?

• A empresa: sempre (Reg. 1.83-2(d)).
• Uma holding ou trust: se as ações forem emitidas em nome dela em vez de em seu nome, ela também recebe uma cópia; você, o fundador que presta o trabalho, continua sendo quem faz a opção.
• Sua declaração de imposto de renda: nenhuma cópia é anexada para ações transferidas a partir de 1º de janeiro de 2016 (Reg. 1.83-2(c), (g)). Orientações antigas dizem o contrário.

É possível entregar o Form 15620 online?

Sim, por uma conta online do IRS. O IRS lista o Form 15620 entre os formulários adaptados para celular que exigem conta online; depois de preenchê-lo, você pode enviá-lo online ou baixá-lo para mandar pelo correio (IRS: formulários adaptados para celular). Um envio bem-sucedido mostra uma mensagem de sucesso e um link para baixar o formulário; guarde essa cópia como prova da data. Entregue por um único meio.

A conta online aceita endereços internacionais (perguntas frequentes do IRS), mas a verificação de identidade exige SSN ou ITIN (IRS). O fundador no exterior que não tem nenhum dos dois envia o formulário pelo correio ou por courier designado.

E se você não tem SSN nem ITIN?

O Form 15620 e a Reg. 1.83-2(e)(1) pedem um número de identificação fiscal, e nenhuma fonte do IRS diz o que informar sem ele. Os 30 dias não esperam pelo ITIN (número de identificação fiscal individual do IRS). Isso precisa ser resolvido antes do dia 30; veja E no seu caso? abaixo. Sobre ITINs e o que um fundador no exterior entrega como pessoa física, veja como abrir e administrar uma empresa nos EUA estando no exterior.

Um fundador não residente nos EUA precisa da opção 83(b)?

Muitas vezes não para o imposto atual, mas muitas vezes sim como proteção. Um estrangeiro não residente paga imposto dos EUA apenas sobre rendimentos de fonte americana e rendimentos ligados a uma atividade empresarial nos EUA (Publication 519). A remuneração por trabalho feito fora dos EUA é de fonte estrangeira (IRS). Assim, a renda do vesting por trabalho feito só em Hsinchu ou Waterloo não é tributada nos EUA.

• Dias de trabalho nos EUA. Viagens para encontrar investidores americanos ou visitar um data center nos EUA tornam parte da renda do vesting de fonte americana, dividida por dias ao longo do período que a remuneração recompensa; qualquer renda informada em uma opção segue a mesma regra de fonte (Publication 519). Veja ações recebidas como remuneração após uma mudança para a divisão por dias de trabalho.
• Quem não é “não residente”. Cidadãos americanos e portadores de green card que moram no exterior, e qualquer pessoa que atenda ao teste de presença substancial (uma contagem dos dias passados nos EUA neste ano e nos dois anteriores), são tributados como um fundador nos EUA (IRS: residência fiscal), a menos que a regra de desempate do tratado (tie-breaker) de um tratado tributário os trate como residentes do outro país (Publication 519).

O fundador no exterior deve entregar a opção mesmo assim?

A opção importa mais se for possível uma mudança para os EUA antes do vesting das ações. Rendimentos de fora dos EUA são tributáveis se recebidos enquanto a pessoa é estrangeira residente, mesmo que obtidos enquanto era não residente (Publication 519). Sem a opção, as ações são recebidas no vesting (seção 83(a)). O fundador que se muda para os EUA antes do vesting pode dever imposto dos EUA sobre o valor total de cada aquisição definitiva posterior, incluindo o trabalho feito em Taiwan ou no Canadá. Uma opção na compra que mostre corretamente renda zero evita isso; o custo é o correio ou a taxa de courier.

E os fundadores em Taiwan ou na China?

O lado dos EUA é o mesmo que para qualquer não residente, inclusive um cofundador em Shenzhen. Os impostos de Taiwan e da China, e qualquer registro que o país de origem exija para ter ações estrangeiras, estão fora desta página.

Existe no Canadá algo equivalente à opção 83(b)?

Não. O Canadá tributa o benefício em ações de um empregado pelo valor no momento em que as ações são adquiridas menos o preço pago; para uma corporação que não é CCPC (corporação privada sob controle canadense), o benefício é renda no ano em que as ações são adquiridas (CRA: benefícios de opções de valores mobiliários). Uma corporação de Delaware recém-constituída não é CCPC, porque uma CCPC precisa ser uma corporação canadense (Income Tax Act, s. 125(7)); por isso, o diferimento da CCPC não se aplica. O fundador que pagou o valor integral quando as ações foram adquiridas não tem benefício a tributar. A CRA (Agência da Receita do Canadá) cita dois sinais de que as ações foram adquiridas: a propriedade passa ao empregado, e o empregador tem direito legal ao pagamento por elas. Como isso se aplica a ações dos fundadores que ainda podem ser recompradas depende do contrato e dos fatos.

A opção dos EUA também leva o momento da tributação americana para a compra, alinhando os dois países. Sem ela, o fundador que se muda para os EUA pode enfrentar o imposto de saída canadense sobre a valorização das ações até a data da mudança (Income Tax Act, s. 128.1(4)(b)) e o imposto dos EUA sobre a mesma valorização como remuneração no vesting; se há alívio depende dos fatos. Para a mudança em si, veja mudança do Canadá para os EUA; para uma venda posterior, veja fundador canadense que vende ações de uma startup dos EUA. Ter ações de Delaware também pode exigir o T1134 ou o T1135: veja declaração de bens e afiliadas no exterior.

A opção 83(b) vale para opções de ações exercidas antecipadamente?

Não para a opção de ações, mas sim para as ações. Não é possível fazer a opção sobre a própria opção de ações (Publication 525). Em uma opção de ações não estatutária (NSO), o exercício antecipado gera ações que ainda têm vesting, e a seção 83 e a opção se aplicam a essas ações (Reg. 1.83-7(a)). Os 30 dias contam a partir do exercício da opção. Se o preço de exercício for igual ao valor, a renda é zero.

Em uma opção de ações incentivada (ISO), o exercício da opção não gera imposto regular. A opção, nesse caso, fixa o valor do imposto mínimo alternativo no exercício, também até o 30º dia (instruções do Form 6251, linha 2i). Opções de ações para engenheiros que moram e trabalham no Canadá são tratadas em opções de ações para empregados no Canadá.

O que acontece se sua opção 83(b) for entregue fora do prazo?

Uma opção 83(b) fora do prazo geralmente não é válida. Os 30 dias são fixados em lei (seção 83(b)(2)), e o alívio discricionário do IRS para opções fora do prazo cobre apenas opções cujo prazo é fixado por regulamento (Reg. 301.9100-1). Enviar uma opção atrasada não faz com que ela valha. A única exceção é um adiamento: a opção 83(b) está na lista do IRS de atos com prazo sensível que um desastre declarado pelo governo federal ou o serviço em zona de combate pode adiar (Rev. Proc. 2018-58), apenas para as pessoas cobertas pelo aviso de alívio do IRS.

Que alternativas restam depois dos 30 dias?

1. Aceitar o imposto em cada aquisição definitiva do direito. O valor naquele momento menos o preço é remuneração, e o período de posse começa no vesting (Publication 525). Para um fundador que continua no exterior e trabalha só no exterior, isso significa nenhum imposto dos EUA.
2. Eliminar ou encurtar o vesting agora. Se a empresa concordar, as ações passam a ser adquiridas, e a renda é o valor delas naquele dia menos o preço (seção 83(a)), perto de zero enquanto o valor ainda é o preço de constituição. A empresa e seus advogados decidem isso; alterar os contratos é trabalho jurídico.
3. Uma nova outorga com um novo contrato. É uma nova transferência, com os próprios 30 dias, avaliada na nova data. Refazer os documentos e corrigir a composição acionária é trabalho jurídico, fora desta página.

A opção 83(b) pode ser revogada, e se um fundador sair antes do vesting?

Só com o consentimento do IRS. Um pedido feito dentro dos 30 dias originais geralmente é aceito, seja qual for o motivo. Depois disso, o consentimento só é dado por erro de fato sobre a operação, pedido em até 60 dias após tomar conhecimento dele. Uma queda no valor não é erro de fato (Reg. 1.83-2(f); Rev. Proc. 2006-31), nem entender mal o resultado tributário.

Se um fundador perde as ações depois de uma opção, o prejuízo é apenas o que pagou menos o que recebeu de volta, e não há dedução da renda informada (seção 83(b)(1); Reg. 1.83-2(a)). Para um fundador que pagou o preço de constituição e informou zero, a perda máxima é esse preço.

O que fundadores e a empresa devem guardar como prova?

Os fundadores guardam a opção assinada, o contrato de compra de ações e o comprovante da correspondência certificada ou o registro do courier ou, se entregue online, a cópia baixada da mensagem de sucesso. A empresa guarda sua cópia com os registros de ações. Uma opção entregue no prazo continua válida se uma cópia for perdida; o registro do envio é o que prova a data. Para outras obrigações a regularizar antes de uma rodada de investimento, veja regularização fiscal antes da due diligence de investidores.

Exemplo

Valores ilustrativos em dólares americanos.

Nuvem com GPUs com fundadores em San Jose, Hsinchu e Waterloo: três opções de US$300

Uma empresa de nuvem com GPUs de Delaware é constituída na segunda-feira, 2 de março. Três fundadores, em San Jose, Hsinchu e Waterloo, compram cada um 3.000.000 de ações a US$0,0001 (US$300), com vesting de quatro anos e carência (cliff) de um ano. O dia 30 é quarta-feira, 1º de abril. Cada opção mostra valor de US$300, preço de US$300 e renda de US$0.

• A fundadora de San Jose envia o formulário por correspondência certificada do USPS.
• A fundadora de Hsinchu, que tem ITIN mas não SSN, envia o Form 15620 por FedEx International Priority ao endereço físico de Austin, já que o correio de Taiwan não tem a regra da data de postagem.
• Sem as opções, se as ações valerem US$1,00 no fim da carência, um ano depois, cada fundador terá cerca de US$750.000 de remuneração sobre 750.000 ações (750.000 × US$0,9999). A fundadora de San Jose paga imposto dos EUA sobre esse valor. A fundadora de Hsinchu não paga nada se ainda morar e trabalhar só em Taiwan, e paga imposto dos EUA sobre tudo se tiver se mudado para San Jose e for residente nos EUA na data do vesting.

Cofundadora de Waterloo que enviou no dia 37: US$2.000 em ações

A cofundadora de uma startup de chips em Waterloo assina na segunda-feira, 4 de maio (dia 30: quarta-feira, 3 de junho), a compra de 2.000.000 de ações a US$0,001 (US$2.000) e envia pelo correio em 10 de junho. A opção está fora do prazo e, sem um adiamento por desastre, não pode ser corrigida.

• Se ela continuar em Waterloo e trabalhar só ali, o vesting não gera imposto dos EUA. O Canadá não vê benefício se ela pagou o valor integral quando adquiriu as ações.
• Se ela se mudar para San Jose no ano seguinte e as ações valerem US$0,50 no fim da carência, 500.000 ações adquiridas representam cerca de US$249.500 de remuneração nos EUA (500.000 × US$0,499).
• As alternativas dela, se a empresa concordar com as duas últimas: aceitar isso; pedir que a empresa elimine o vesting agora, enquanto o valor ainda é US$0,001, com cerca de US$0 de renda; ou uma nova outorga, com novos 30 dias, pelo novo valor.

Exercício antecipado de US$40.000 em San Jose

Uma quarta cofundadora entra em San Jose com uma opção de ações sobre 400.000 ações a US$0,10 que pode ser exercida antecipadamente. Ela exerce a opção no primeiro dia por US$40.000, quando as ações valem US$0,10, e entrega a opção fiscal em até 30 dias do exercício: renda de US$0. Com uma opção de ações incentivada, a mesma opção fiscal fixa o valor do imposto mínimo alternativo em US$0.

E no seu caso?

• Os 30 dias passaram, a opção foi pelo correio estrangeiro, ou você não tem SSN nem ITIN e o dia 30 está perto: serviços para data centers e infraestrutura.
• Você se mudou, ou vai se mudar, entre o Canadá e os EUA durante o vesting: ações recebidas como remuneração após uma mudança e primeiro ano como residente fiscal nos EUA.
• Você está escolhendo entre uma corporação de Delaware e uma canadense: corporação de Delaware ou canadense para uma startup; para uma startup canadense existente, como colocar a empresa sob uma controladora em Delaware.
• Um fundador no exterior tem 25% ou mais da corporação: declarações de corporação C de propriedade estrangeira.
• A empresa é uma LLC, não uma corporação: divisão da propriedade entre sócios de uma LLC.
• Investidores perguntam se as ações se qualificam para a exclusão de ações qualificadas de pequenas empresas (QSBS): exclusão de QSBS para startups.