Fehleinstufung von Auftragnehmern: Risiko in der Due Diligence

Fehleinstufung von Auftragnehmern in der Due Diligence: Was steht für die Runde auf dem Spiel?

Das Risiko auf Bundesebene ist meist die Nachzahlung der Lohnsteuer auf das, was die Arbeitskräfte erhalten haben, berechnet zu den ermäßigten Sätzen nach Section 3509, plus Strafzuschläge und Zinsen. Die Gesellschaft schuldet den vollen Arbeitgeberanteil an Social Security (US-Rentenversicherung) und Medicare (US-Krankenversicherung für Ältere), dazu einen Bruchteil des Arbeitnehmeranteils und einen kleinen Prozentsatz der Löhne anstelle des Einbehalts der Einkommensteuer, und sie kann nichts davon von den Arbeitskräften zurückholen. Arbeitslosensteuer des Bundesstaates, Einbehalt des Bundesstaates und Lohnforderungen können weitere Kosten bringen.

Ein Befund zur Fehleinstufung muss eine Runde nicht allein stoppen. Investoren verlangen meist drei Dinge: die Arbeitskräfte künftig auf der Lohnabrechnung, eine bezifferte Schätzung für die Vergangenheit und den Punkt in der Offenlegungsliste (Disclosure Schedule). Was einen Fall schwieriger macht:

• Es wurden keine 1099 eingereicht. Die Sätze nach Section 3509 für den Arbeitnehmeranteil und für die Einkommensteuer verdoppeln sich, und das Vergleichsprogramm des IRS steht nicht offen.
• Gründer oder Officers wurden auf Rechnung bezahlt. Ein Officer, der arbeitet und bezahlt wird, ist in der Regel ein Arbeitnehmer.
• Den Arbeitskräften wurden Optionen als ISOs gewährt. Der ISO-Status hängt vom Status als Arbeitnehmer ab.
• Arbeitskräfte in mehreren Bundesstaaten oder im Ausland. Jeder Bundesstaat wendet seinen eigenen Test an.
• Vorsätzliche Umgehung. Die Sätze nach Section 3509 gelten nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflicht zum Einbehalt vorsätzlich missachtet hat.

Ob jede Arbeitskraft tatsächlich Arbeitnehmer ist, entscheidet sich nach dem Common-Law-Test des IRS; siehe Auftragnehmer, die Arbeitnehmer sein könnten.

Wie beziffern wir die nachzuzahlende Lohnsteuer des Bundes nach Section 3509?

Multiplizieren Sie die Vergütung jeder Arbeitskraft für jedes offene Jahr mit den Sätzen nach Section 3509, die zu dieser Arbeitskraft passen. Der Satz hängt davon ab, ob die Gesellschaft für diese Arbeitskraft die vorgeschriebenen Formen 1099 eingereicht hat (Section 3509(b); Anleitung zur Form 941-X).

Ein Jahr ist offen, wenn der IRS es noch festsetzen kann. Das ist in der Regel drei Jahre, nachdem die Formen 941 für das Jahr als eingereicht gelten, also am 15. April des Folgejahres, wenn sie rechtzeitig eingereicht wurden. Für ein Quartal, für das keine Form 941 eingereicht wurde, gibt es keine Frist (26 U.S.C. 6501).

Mit eingereichten 1099 setzt der IRS den kombinierten Satz bei 10,68 % der Vergütung bis zur Bemessungsgrenze für die Social-Security-Steuer von $184.500 an und bei 3,24 % darüber (VCSP FAQ). Die Bundessteuer zur Arbeitslosenversicherung (FUTA) kommt auf die ersten $7.000 je Arbeitskraft und Jahr hinzu.

Die Sätze nach Section 3509 gelten nicht, wenn die Gesellschaft den Einbehalt vorsätzlich missachtet hat, Einkommensteuer, aber keine Social-Security- und Medicare-Steuer einbehalten hat, und nicht für bestimmte gesetzliche Arbeitnehmer. Verspätete Einzahlungen können Strafzuschläge von 2 % bis 15 % der nicht eingezahlten Beträge nach sich ziehen, und auf nicht gezahlte Steuer laufen Zinsen (IRS: Strafzuschlag für verspätete Einzahlung).

Die Korrektur selbst gehört in Form 941-X, Zeilen 19 bis 22, mit angekreuzter Zeile 42 und einer Erläuterung in Zeile 43. Hat die Gesellschaft nie eine Form 941 eingereicht, weil alle Auftragnehmer waren, reicht sie für jedes versäumte Quartal eine Form 941 mit dem Vermerk „Misclassified Employees“ ein, mit beigefügter Form 941-X (Anleitung zur Form 941-X). Der Begleitratgeber behandelt die Schritte für jede frühere Erklärung.

Was kommt durch den ABC-Test in Kalifornien und andere Tests der Bundesstaaten hinzu?

Ein Bundesstaat kann dieselbe Arbeitskraft als Arbeitnehmer behandeln, auch wenn die Antwort auf Bundesebene unklar ist. Kalifornien geht davon aus, dass eine Arbeitskraft Arbeitnehmer ist, es sei denn, die Gesellschaft weist alle drei Teile des ABC-Tests nach (California EDD; California Labor and Workforce Development Agency):

1. Die Arbeitskraft ist nach dem Vertrag und in der Praxis frei von Kontrolle und Weisung der Gesellschaft.
2. Die Arbeit liegt außerhalb des üblichen Geschäftsbetriebs der Gesellschaft.
3. Die Arbeitskraft übt gewöhnlich ein selbstständiges Gewerbe oder Geschäft derselben Art aus.

Teil 2 ist für ein Start-up der schwierige: Ein Ingenieur, der den Code des Produkts schreibt, erledigt das übliche Geschäft der Gesellschaft. Für aufgelistete Ausnahmen nutzt Kalifornien einen anderen Test mit mehreren Faktoren. Ein Befund dort kann Arbeitslosenversicherung, Invaliditätsversicherung, Ausbildungssteuer und Einbehalt des Bundesstaates zurückbringen.

Andere Bundesstaaten nutzen eigene Tests, und manche unterscheiden zwischen Arbeitslosenversicherung und Lohngesetzen. Prüfen Sie jeden Bundesstaat, in dem eine Arbeitskraft wohnt oder arbeitet; siehe Arbeitnehmer in einem anderen Bundesstaat. Unbezahlte Überstunden, Leistungen und andere Ansprüche aus dem Arbeitszeit- und Lohnrecht sind Sache eines Fachanwalts für Arbeitsrecht.

Stellen wir Auftragnehmer vor oder nach dem Abschluss der Finanzierung auf Arbeitnehmer um?

Die Steuerregeln setzen keine Frist für den Abschluss; es geht um den Zeitpunkt und darum, welche Erleichterung offen bleibt. Zwei übliche Wege:

In beiden Fällen schließt die Runde meist mit einer bezifferten und aufgelisteten, nicht mit einer bereinigten Vergangenheit ab. Die Umstellung auf die Lohnabrechnung bedeutet neue Konten und Einbehalt; siehe Lohnabrechnung einrichten.

Schließt eine Umstellung jetzt das Voluntary Classification Settlement Program aus?

Ja, für diese Arbeitskräfte. Das Programm verlangt, dass die Gesellschaft die Arbeitskräfte bei der Antragstellung derzeit als Nichtarbeitnehmer behandelt und für sie alle erforderlichen Formen 1099 der letzten drei Jahre eingereicht hat, oder für die gesamte Zeit ihrer Tätigkeit, wenn diese kürzer ist (Anleitung zur Form 8952). Sobald einige Arbeitskräfte einer Gruppe umgestuft sind, müssen es alle Arbeitskräfte dieser Gruppe sein (VCSP FAQ). Eine 1099, die innerhalb von 6 Monate nach ihrem Fälligkeitstermin eingereicht wurde, zählt noch.

Dafür zahlt die Gesellschaft 10 % der Steuer nach Section 3509 nur auf die Vergütung des letzten abgeschlossenen Jahres, ohne Zinsen oder Strafzuschläge und ohne Betriebsprüfung zur Lohnsteuer über den Status dieser Arbeitskräfte in früheren Jahren. Die Unterschrift enthält kein Zugeständnis für frühere Jahre. Der IRS empfiehlt, Form 8952 mindestens 120 Tage vor dem Tag einzureichen, an dem die Behandlung als Arbeitnehmer beginnt; das ist eine Empfehlung, keine Frist (IRS: VCSP; VCSP FAQ).

Die Gesellschaft kann keinen Antrag stellen, solange eine Betriebsprüfung des IRS zur Lohnsteuer oder eine Prüfung der Einstufung durch eine Arbeitsbehörde oder eine Behörde des Bundesstaates läuft. Das Programm regelt nur die Lohnsteuer des Bundes, nicht Steuern des Bundesstaates oder Lohnforderungen. Der IRS sagt, er gebe Anträge nicht an das Department of Labor oder Behörden der Bundesstaaten weiter.

Als Auftragnehmer bezahlte Gründer und Officers: Sind sie Arbeitnehmer?

Meist ja. Ein Officer einer Kapitalgesellschaft ist für die Lohnsteuer des Bundes in der Regel ein Arbeitnehmer; die Ausnahme ist ein Officer, der keine oder nur geringfügige Leistungen erbringt und weder Vergütung erhält noch Anspruch darauf hat (Publication 15-A). Ein Direktor ist für Leistungen als Direktor kein Arbeitnehmer.

Ein Gründer, der als Officer auf Rechnung bezahlt wird, erhält daher meist Löhne, und für ihn sollte die Lohnabrechnung beginnen. Ob für die Vergangenheit die Sätze nach Section 3509 gelten, hängt davon ab, ob der Einbehalt vorsätzlich missachtet wurde; das ist eine Frage der Tatsachen. Außerdem kann eine für den Einbehalt verantwortliche Person, die ihn vorsätzlich nicht einzieht oder nicht abführt, persönlich mit einem Strafzuschlag in Höhe der nicht eingezogenen Steuer haften (26 U.S.C. 6672). Zur Festlegung der Vergütung nach der Runde siehe Gründergehalt in einer Kapitalgesellschaft mit Risikokapital.

An Auftragnehmer gewährte Optionen: Sind sie noch ISOs?

Eine Incentive Stock Option (ISO) kann nur einem Arbeitnehmer der Gesellschaft oder einer verbundenen Kapitalgesellschaft gewährt werden (26 U.S.C. 422). Der Status als Arbeitnehmer folgt für diese Regel demselben Common-Law-Test wie beim Einbehalt (26 CFR 1.421-1(h)).

Die zweite Zeile hängt von denselben Tatsachen ab wie die Frage der Lohnabrechnung; die Unterlagen der Gesellschaft sollten daher eine einheitliche Position vertreten. Der Inhaber muss außerdem bis drei Monate vor der Ausübung Arbeitnehmer bleiben. Berichtigen Sie das Optionsregister und jede Form 3921, die für eine Gewährung eingereicht wurde, die keine ISO ist, und melden Sie jede Ausübung als NSO; siehe Aktienoptionen nach einer Bewertung gewähren.

Was gehört in die Bücher und in die Offenlegungsliste?

Die Bücher enthalten die bezifferte Schätzung der nachzuzahlenden Steuer, der Strafzuschläge und der Zinsen, als erfasste Verbindlichkeit oder als Anhangangabe, je nachdem, was der Buchhaltungsexperte der Gesellschaft und die Abschlussprüfer nach den Rechnungslegungsregeln für erforderlich halten. Die Offenlegungsliste führt den Einstufungspunkt als Ausnahme von den Zusicherungen zu Lohnabrechnung und Lohnsteuer auf, mit den Arbeitskräften, den Jahren und dem Stand jeder Korrektur.

Anwälte entwerfen die Liste; die steuerlichen Eingaben sind die Schätzung, die vorgenommenen Einreichungen und jede Form 8952 oder Form 941-X. Die übrigen Zusicherungen behandelt steuerliche Zusicherungen und Offenlegungsliste.

Welche Unterlagen sammeln wir?

Sammeln Sie die Unterlagen, die die Schätzung beziffern und die Tatsachen stützen:

• Vertrag, Angebotsschreiben und Leistungsbeschreibung jeder Arbeitskraft
• Zahlungen nach Arbeitskraft, Monat und Jahr, und wie sie bezahlt wurden
• Eingereichte Formen 1099 mit Einreichungsdaten; siehe verspätete Steuerformulare für Auftragnehmer und Arbeitnehmer, wenn welche versäumt wurden
• Berufsbezeichnung, Aufgaben, Arbeitszeiten und Ausrüstung jeder Arbeitskraft sowie wer die Arbeit angeleitet hat
• Wo jede Arbeitskraft wohnt und arbeitet, nach Zeiträumen
• Optionsgewährungen, Beschlüsse des Board und gegebenenfalls Formen 3921
• Bereits eingereichte Formen 941, 940 und Lohnsteuererklärungen der Bundesstaaten
• Schreiben des IRS, von Arbeitsbehörden oder Behörden der Bundesstaaten zum Status der Arbeitskräfte

Beispiel

Die Beispiele dienen der Veranschaulichung; die Beträge sind in US-Dollar.

Drei Ingenieure zwei Jahre lang auf 1099

Eine Delaware C Corporation bezahlte drei Ingenieure zwei Jahre lang mit je $100.000 pro Jahr: insgesamt $600.000. Jede 1099 wurde eingereicht.

• Sätze nach Section 3509 mit 1099: $600.000 × 10,68 % ≈ $64.000 Lohnsteuer des Bundes zur Nachzahlung.
• Ohne 1099 steigen die Sätze auf 8,68 % + 2,03 % + 3 % = 13,71 %: etwa $82.000.
• Strafzuschläge, Zinsen, FUTA und Steuern des Bundesstaates kommen hinzu.
• Beantragt die Gesellschaft das Vergleichsprogramm vor der Umstellung, beträgt die Zahlung 10 % der Steuer nach Section 3509 auf die $300.000 des letzten Jahres: etwa $3.200.

Gründer als Auftragnehmer bezahlt

Der CEO der C Corporation bezog $8.000 im Monat auf Rechnung. Als Officer, der arbeitet und bezahlt wird, ist der CEO in der Regel ein Arbeitnehmer. Die Lohnabrechnung für den CEO beginnt vor dem Abschluss, und die frühere Vergütung wird zusammen mit den anderen Arbeitskräften beziffert.

Optionen für einen Auftragnehmer, als ISO bezeichnet

Ein Auftragnehmer, der für mehrere Kunden Marketing-Websites baut, erhielt eine als ISO bezeichnete Option. Ein echter Auftragnehmer kann keine ISO halten; die Gewährung gilt daher als NSO, und die Gesellschaft berichtigt das Optionsregister und jede Form 3921.

Anders bei Ihnen?

• Sie sind nicht sicher, ob die Arbeitskräfte überhaupt Arbeitnehmer sind: wenden Sie den Test des IRS an und prüfen Sie die Erleichterung nach Section 530 unter Auftragnehmer, die Arbeitnehmer sein könnten.
• In der Due Diligence sind weitere Steuerpunkte aufgetaucht: siehe Steuern vor der Due-Diligence-Prüfung durch Investoren bereinigen und holen Sie sich Steuerhilfe für Start-ups.
• Einige Arbeitskräfte sind außerhalb der USA: siehe Arbeitnehmer im Ausland für ein US-Start-up einstellen.
• Arbeitskräfte sind in mehreren Bundesstaaten: siehe Arbeitnehmer in einem anderen Bundesstaat.
• Die 1099 für Auftragnehmer wurden nie eingereicht: siehe verspätete Steuerformulare für Auftragnehmer und Arbeitnehmer.
• Gründer brauchen nach der Runde Gehälter: siehe Gründergehalt in einer Kapitalgesellschaft mit Risikokapital.
• Die Korrektur berührt die Abschlussdokumente: siehe steuerliche Zusicherungen und Offenlegungsliste und holen Sie sich Steuerhilfe für Start-ups.