Multa TFRP del IRS: responsabilidad personal y entrevista

¿Puede el IRS hacerme pagar personalmente los impuestos de nómina de mi negocio?

Sí puede, mediante la multa de recuperación de impuestos en fideicomiso (trust fund recovery penalty, TFRP). Los impuestos en fideicomiso (trust fund taxes) son el impuesto sobre la renta y el impuesto del Seguro Social y Medicare de los empleados que se retienen del pago y se mantienen en fideicomiso hasta que se depositan (IRS). Según la sección 6672, una persona obligada a retener y entregar un impuesto que no lo hace de forma intencional puede deber una multa equivalente al impuesto no retenido o no entregado. La multa es personal. El IRS por lo general la persigue cuando el negocio no puede pagar de inmediato, pero la ley no lo exige, y el negocio no tiene que haber cerrado (IRS; Publication 594). No retener o no entregar el impuesto de forma intencional también puede ser un delito grave (felony) (section 7202), y el IRS puede remitir un caso al Departamento de Justicia (Publication 594).

Deben cumplirse dos pruebas: la persona fue responsable y actuó de forma intencional. Cada una depende de los hechos, y por eso un oficial de cobro entrevista a las personas (manual del IRS, IRM 5.7.3; IRM 5.7.4).

Qué hace que un caso no sea sencillo:

• Las declaraciones de nómina no se han presentado, o los registros no coinciden con el banco ni con el saldo del IRS, y hay una reunión fijada. El monto de impuestos en fideicomiso sin pagar sale de esas declaraciones y registros, así que verifíquelos antes de la reunión. El IRS no tiene un plazo límite para determinar la multa de un período hasta que se presente una declaración de ese período (vea la sección sobre declaraciones sin presentar).
• Más de un propietario o ejecutivo. El IRS puede determinar el monto total a cada persona responsable, pero lo cobra una sola vez (IRM 5.7.3).
• Se asignó un oficial de cobro. Espere una entrevista, una solicitud de documentos y estados financieros.
• La forma legal. Los impuestos de nómina sin pagar de un propietario único ya son deuda suya (IRS), así que la multa importa sobre todo para otras personas. Una LLC de un solo miembro es un empleador aparte para los impuestos de nómina (IRS), por lo que su propietario puede enfrentar la multa (IRM 5.7.3). Los socios generales responden según la ley estatal por todas las deudas de una sociedad de personas, así que el IRS por lo general les determina el monto en esa calidad y no mediante la multa; en una sociedad de responsabilidad limitada (limited liability partnership) puede que no sea así, y entonces la multa puede alcanzar a un socio (IRM 5.17.7).

Antes de la reunión:

1. Reúna las declaraciones e informes de nómina, los estados de cuenta bancarios y las tarjetas de firma, quién firmó los cheques y todas las cartas del IRS (vea la sección sobre registros).
2. Verifique que la declaración de cada trimestre coincida con los registros de nómina, los depósitos y el banco.
3. Decida si un representante lo acompañará (vea la sección sobre representantes).

¿Qué impuestos de nómina sin pagar cubre la multa?

La multa cubre solo la parte en fideicomiso del impuesto de nómina: el impuesto sobre la renta retenido del pago de los empleados y la parte de los empleados del impuesto del Seguro Social y Medicare. Equivale a 100% de ese monto sin pagar, y sobre ella corren intereses (IRS; Notice 784).

El total de un Form 941 incluye la parte del empleador, así que la multa suele ser menor que ese total (IRM 5.7.4). La multa puede aplicar incluso cuando el impuesto nunca se retuvo (Publication 15).

¿Quién cuenta como persona responsable?

Una persona responsable tiene el deber y la facultad de dirigir el cobro, la contabilización y el pago de los impuestos en fideicomiso. El IRS evalúa la condición, el deber y la autoridad, no el cargo. Incluye a ejecutivos y empleados de una corporación, socios y empleados de una sociedad de personas, directores, accionistas, miembros y gerentes de una LLC, cualquier persona con autoridad sobre cómo se gastan los fondos, contadores y proveedores de nómina (IRM 5.7.3; IRS; Notice 784).

Una LLC que tributa como sociedad de personas o como corporación sigue las mismas pruebas. Un miembro voluntario sin remuneración de la junta de una organización exenta de impuestos queda excluido si sirve solo de forma honoraria, no participa en las operaciones diarias ni financieras y no sabía de la omisión, a menos que la exclusión deje sin ninguna persona responsable (section 6672(e)).

¿Qué significa «intencional» y cuenta pagar primero el alquiler, a los proveedores o el pago neto?

Intencional significa voluntario, consciente y deliberado (Notice 784); no se requiere mala intención. Una persona responsable actúa de forma intencional si sabía, o debía haber sabido, que los impuestos no se habían pagado y ignoró la ley o fue claramente indiferente a ella (IRS).

Pagar primero otras cuentas es el patrón que busca el IRS. La Notice 784 considera intencional pagar otros gastos del negocio, incluido el pago neto de nómina, en lugar del impuesto en fideicomiso. Por eso, pagar el alquiler, a los proveedores o los salarios netos mientras el impuesto retenido seguía sin pagar puede cumplir la prueba para una persona que lo sabía.

El IRS también considera que cumple el elemento de intencionalidad no investigar ni corregir después de que se le informó que la retención no se pagó (IRM 5.7.3). Si aplica depende de los hechos.

Cuando el efectivo no alcanza para cubrir los salarios y el impuesto, el IRS indica dividirlo de modo que se pague por completo el impuesto de los salarios que realmente se pagaron. Los tribunales están divididos sobre si una causa razonable, como creer que el impuesto se estaba pagando, anula la intencionalidad; donde la permiten, es estrecha (IRM 5.17.7).

Un oficial de cobro me pidió reunirme: ¿qué pasa en la entrevista (Form 4180)?

El oficial intenta completar el Form 4180, el registro de una entrevista, con cada persona que pueda ser responsable. Es posible que se le pida explicar sus deberes y su autoridad (IRS). Los pasos siguientes siguen el IRM 5.7.4, que indica al oficial suspender la entrevista si usted dice que quiere consultar a un representante autorizado. El derecho legal a esa pausa, la section 7521(b)(2), no cubre una entrevista que comenzó con una citación (summons).

• Preparación. El oficial puede enviar la Letter 3586 para fijar la reunión. Se hace en persona o por teléfono, y una citación puede exigir la asistencia. El IRS no le entrega ni le envía el Form 4180 a usted ni a su representante de antemano.
• El inicio. El oficial explica la multa, le entrega la Publication 1 y la Notice 784, muestra cómo se calculó la multa y fija plazos para los documentos.
• Las preguntas. Sus deberes, quién podía firmar cheques y declaraciones, quién decidía qué pagar, si se usó un proveedor de nómina y quién más tenía autoridad. Si no puede responder, el formulario permite anotar "unknown" (desconocido). Lo que diga sobre otras personas queda registrado y puede llevar al oficial a investigarlas. Usted firma al final y debe recibir una copia cuando sea posible.
• Terceros. El IRS por lo general avisa con anticipación antes de contactar a un banco u otro tercero, y usted puede pedir una lista de los contactados (Publication 594).
• Más tiempo. El oficial puede pedirle que firme el Form 2750 para ampliar el plazo de determinación. Usted puede rechazar la ampliación o limitarla. Cuando el plazo para determinar está cerca, el IRS puede emitir la Letter 1153 con lo que ya tiene (IRM 5.7.3).

¿Puedo llevar a un representante?

Sí. Durante el cobro, usted puede ser representado por un abogado, un CPA, un agente autorizado (enrolled agent), un familiar directo o cualquier persona autorizada para ejercer ante el IRS. Un representante presenta el Form 2848 para actuar en su nombre y recibir información confidencial (Publication 594). En la línea 3, nombre la propia multa, como "Civil Penalty" o "Trust Fund Recovery Penalty": un poder redactado solo para su Form 1040 no la alcanza (instrucciones del Form 2848). Para una protesta, el poder debe autorizar la representación de usted como persona responsable, no del negocio (IRM 5.7.6). Un representante con su poder puede asistir a una entrevista en su lugar, y el IRS no puede exigir que usted también vaya a menos que lo haya citado (section 7521(c)).

¿Qué registros pedirá el oficial y qué debo reunir?

La evidencia central del IRS es la entrevista, los documentos de constitución, las tarjetas de firma del banco y una muestra de cheques cancelados (o estados de cuenta bancarios, en el caso de pagos electrónicos) que muestren a quién se pagó antes que el impuesto (IRM 5.7.4). Reúna esto antes de la reunión.

El IRS pide primero los registros al negocio. Si no se entregan en el plazo fijado, puede citar al negocio o al banco después de un aviso previo (IRM 5.7.4).

¿Qué pasa si las declaraciones de nómina no se presentaron o los registros no coinciden?

Una declaración de nómina sin presentar deja abierto su período: el IRS no tiene un plazo límite para determinar la multa de ese período hasta que se presente una declaración. De lo contrario, el límite habitual es de 3 años a partir del 15 de abril posterior al año de nómina, o a partir de la fecha de presentación si es posterior. Una declaración que el IRS prepara para el negocio, o una declaración falsa o fraudulenta, no inicia el plazo (IRM 5.7.3). Una carta de propuesta enviada antes de que termine el límite lo mantiene abierto hasta al menos 90 días después de la carta, o 30 días después de que Apelaciones (Appeals) resuelva una protesta presentada a tiempo (section 6672(b)(3)).

La revisión del oficial verifica si todos los períodos están cubiertos, incluidas las declaraciones sin presentar, y la responsabilidad que surja de declaraciones preparadas por el IRS puede sumarse a la multa una vez procesadas (IRM 5.7.4). Presentar las declaraciones faltantes puede aumentar el impuesto en fideicomiso sin pagar, pero el IRS aconseja presentar todas las declaraciones vencidas aunque no pueda pagar (Publication 594). Cuadre la declaración de cada trimestre con los registros de nómina, los depósitos y el banco antes de la reunión. Para depósitos omitidos y avisos de multa, consulte atrasos en los impuestos de nómina. Para cuentas de nómina que no cuadran en la contabilidad, consulte pasivos de nómina que no se liquidan.

¿Qué son los Forms 433-A y 433-B?

El Form 433-A es el estado financiero para usted como persona. El Form 433-B es el del negocio. El oficial los usa para decidir si usted puede pagar la multa, y ambos se firman bajo pena de perjurio (IRM 5.7.5; Form 433-A; Form 433-B).

El IRS puede pedir pruebas de lo que usted reporta, como declaraciones de impuestos, estados de resultados y estados de cuenta bancarios y de préstamos. A un asalariado cuya multa potencial sea inferior a un monto fijado se le puede pedir el Form 433-F, más corto, en su lugar (IRM 5.7.5). Si usted se niega a completar un 433-A, el IRS puede usar otras fuentes o, en algunos casos, una citación (IRM 5.7.5).

¿Qué es la carta que propone la multa (Letter 1153) y de cuánto tiempo dispongo?

La Letter 1153, enviada con el Form 2751, es la propuesta escrita del IRS para determinarle la multa. Determinar significa registrarla formalmente contra usted. Usted tiene 60 días desde la fecha de la carta para apelar, o 75 días si está dirigida fuera de Estados Unidos (IRS). Por ley, el IRS debe esperar al menos 60 días después del aviso antes de exigir el pago, a menos que determine que el cobro está en peligro (section 6672(b)). Sus opciones, tomadas del IRM 5.7.6 salvo que se indique un enlace:

Una vez entregada la carta, el IRS congela los reembolsos de su cuenta (IRM 5.7.4).

¿Cómo se calcula el monto y puede reducirse?

La multa equivale al impuesto en fideicomiso sin pagar de cada trimestre de la propuesta: el impuesto sobre la renta retenido sin pagar más la parte de los empleados del Seguro Social y Medicare (IRS). El oficial le muestra el cálculo, con una hoja que enumera cada transacción de cada período. Compárelo con sus registros. Puede reducirse cuando (IRM 5.7.4):

• Los registros de nómina muestran qué contenía un depósito y que fue a tiempo.
• Un pago voluntario se designó por escrito a la parte en fideicomiso al hacerlo. Los pagos designados van adonde se designan; los no designados van primero a la parte del empleador, luego a la parte en fideicomiso y después a multas e intereses.
• Una persona fue responsable solo de algunos períodos, por ejemplo después de incorporarse o antes de irse.
• Otra persona paga. Cada persona responsable responde por todo el monto sin pagar, pero el IRS lo cobra una sola vez, del negocio, de una persona o de una combinación (IRM 5.7.3). Una persona que paga más que su parte puede pedir el reembolso a otras que también sean responsables, en un procedimiento judicial aparte (section 6672(d)).

Los intereses sobre la multa corren desde la fecha del aviso y exigencia de pago, y no se cobran si usted paga dentro del breve plazo que permite la ley (21 días para la mayoría de los montos) (section 6601(e)(2)).

¿Puedo evitar la multa pagando y qué pasa después de que se determina?

El IRS describe el pago como una forma de evitar la determinación. Cuando no puede cobrar al negocio, informa a las personas responsables que pueden pagar el total del impuesto retenido sin pagar del negocio o dejar que se les determine la multa (IRM 5.7.4; Publication 594). El pago debe ser voluntario, y la designación debe ser específica, por escrito y hacerse al pagar: el monto, el nombre del negocio y el EIN, y cada período. Si paga con algo distinto de un cheque del negocio, entrega una declaración firmada. Una nota general de «trust fund» sin períodos no cuenta (IRM 5.7.4).

Un negocio que mantiene un acuerdo de pagos a plazos aprobado mientras sigue operando (in-business) puede llevar al IRS a posponer la determinación. A menos que el negocio califique para el plan expreso de impuestos en fideicomiso para negocios en operación, que no requiere una decisión sobre la multa, el oficial aún puede entrevistar a cada persona, reunir estados financieros y pedir una renuncia en el Form 2750; una persona que la rechaza aún puede ser sujeta a la determinación si el IRS considera que la multa es cobrable. Un incumplimiento envía la multa adelante, y una corporación no puede dirigir los pagos del plan a la parte en fideicomiso (IRM 5.7.4). Para planes y gravámenes sobre el saldo del propio negocio, consulte planes de pago del IRS para deudas de impuestos de negocios.

Después de la determinación:

• Cobro. El IRS puede presentar un gravamen fiscal federal (un derecho legal sobre sus bienes) o un embargo (apoderarse de dinero o bienes, como una cuenta bancaria), incluidos bienes personales (IRS; Publication 594). Antes de un embargo debe enviar un aviso por escrito de su derecho a una audiencia, con al menos 30 días de anticipación, y usted pide la audiencia dentro de ese plazo (section 6330); la presentación de un gravamen también conlleva derecho a una audiencia. Como la Letter 1153 ya le permitió apelar el monto, una audiencia por lo general no puede reabrirlo (IRM 5.7.4). El IRS por lo general tiene 10 años desde la determinación para cobrar (IRS).
• Quiebra. La quiebra del negocio no impide que el IRS determine y cobre la multa a las personas responsables que no estén en quiebra. El IRS por lo general espera mientras el plan del Chapter 11 del negocio paga por completo el impuesto en fideicomiso y no está en incumplimiento. La quiebra personal de una persona por lo general no libera la multa (IRM 5.17.7).
• Si no puede pagar por completo. El oficial decide según su estado financiero. Las opciones que enumera el IRS incluyen un acuerdo de pagos a plazos o el estado de «no cobrable por ahora» (currently not collectible), que retrasa el cobro mientras usted no puede pagar (IRM 5.7.6; Publication 594).
• Si sigue en desacuerdo. La vía es una reclamación de reembolso y, si se niega, un caso judicial. Por cada trimestre, pague la parte de la multa vinculada a un empleado y presente un Form 843 aparte para ese período; el IRS por lo general considera solo las reclamaciones presentadas dentro de 2 años después del pago (IRM 5.7.7). Si demanda, el gobierno puede presentar una contrademanda por el resto sin pagar. Para posponer el cobro del resto, el pago, la reclamación y una fianza deben presentarse todos dentro de 30 días de la exigencia, y la demanda debe iniciarse dentro de 30 días después de una denegación, o la suspensión termina (section 6672(c)). Los plazos son estrictos, así que busque ayuda antes de que llegue la exigencia.

Ejemplo

Estos ejemplos son ilustrativos; todas las cifras están en dólares estadounidenses.

Dos miembros, un firmante

Una LLC de catering que tributa como sociedad de personas, con dos miembros, retuvo US$40,000 de impuesto sobre la renta y de Seguro Social y Medicare de los empleados durante dos trimestres (US$18,000 y luego US$22,000) y no pagó nada. Un miembro firmó todos los cheques. El IRS puede proponer la multa a cada persona responsable. Firmar los cheques es un hecho que el IRS pondera, no la prueba completa; también importa la autoridad del otro miembro sobre el dinero. El IRS cobra los US$40,000 una sola vez, a la LLC o a cualquier miembro responsable. Un miembro que paga más que su parte puede pedir el reembolso al otro, si el otro también es responsable.

La responsable de la contabilidad

Una responsable de la contabilidad que no es dueña de nada de la empresa y no es pariente de un propietario paga las cuentas que le entrega el propietario, y le pregunta al propietario cuáles pagar cuando falta efectivo. El manual del IRS lo trata como un acto administrativo de rutina (ministerial act), así que una empleada así por lo general no es persona responsable (IRM 5.7.3). Una responsable de la contabilidad que decide a qué acreedores se paga, o que es propietaria o pariente de uno, se juzga según los hechos.

Pago neto pagado, impuesto sin pagar

Un propietario pagó US$25,000 de salarios netos en un trimestre mientras US$8,000 de impuesto retenido quedaron sin pagar. La Notice 784 considera intencional pagar la nómina neta en lugar del impuesto. Si el propietario también es una persona responsable, la multa es de US$8,000, el impuesto en fideicomiso sin pagar, no los salarios. La Publication 594 indica que el propietario puede evitar la determinación pagando personalmente el impuesto en fideicomiso; el manual del IRS pide una designación por escrito de los US$8,000 a ese trimestre.

¿Su caso es distinto?

• Las declaraciones de nómina no se han presentado, o los registros de nómina no coinciden con el banco ni con el saldo del IRS, y hay una reunión fijada. El saldo de impuestos en fideicomiso sin pagar depende de esas declaraciones y registros. Defina qué declaraciones y cuentas de nómina corregir primero, antes de la entrevista, con ayuda con impuestos de negocios o registro contable atrasado, y consulte cómo ponerse al día con declaraciones de negocios sin presentar.
• Omitió depósitos o recibió un aviso de multa de nómina: consulte atrasos en los impuestos de nómina.
• Un proveedor de nómina debía depositar el impuesto: consulte cuando un proveedor de nómina no pagó sus impuestos.
• Sus cuentas de pasivos de nómina no se liquidan: consulte pasivos de nómina que no se liquidan.
• El negocio no puede pagar su saldo: consulte planes de pago del IRS para deudas de impuestos de negocios.
• No está seguro de que una carta sea auténtica, o el IRS también está auditando la declaración del negocio: consulte un aviso del IRS a su negocio y una auditoría del IRS a un negocio pequeño.
• Usted maneja el negocio sin LLC ni corporación (propietario único): el impuesto de nómina ya es deuda suya; empiece con atrasos en los impuestos de nómina. Una LLC de un solo propietario es un empleador aparte para el impuesto de nómina, así que las secciones anteriores se aplican a su propietario.