Pénalité TFRP de l'IRS : responsabilité personnelle et entrevue

L'IRS peut-il m'obliger à payer personnellement les charges sociales de mon entreprise?

Oui, au moyen de la pénalité de recouvrement de l'impôt détenu en fiducie (Trust Fund Recovery Penalty, TFRP). Les impôts détenus en fiducie sont l'impôt sur le revenu et les cotisations de sécurité sociale (Social Security) et Medicare des employés retenus sur la paie, gardés en fiducie jusqu'à leur dépôt (IRS). En vertu de l'article 6672, une personne tenue de percevoir et de verser un impôt qui omet délibérément de le faire peut devoir une pénalité égale à l'impôt non perçu ou non versé. La pénalité est personnelle. L'IRS la réclame généralement quand l'entreprise ne peut pas payer tout de suite, mais la loi ne l'exige pas, et l'entreprise n'a pas à avoir fermé (IRS; Publication 594). Le défaut délibéré de percevoir ou de verser l'impôt peut aussi constituer un crime (felony) (article 7202), et l'IRS peut renvoyer un dossier au Département de la Justice (Publication 594).

Deux critères doivent être remplis ensemble : la personne était responsable et a agi délibérément. Chacun dépend des faits, ce qui explique pourquoi un agent de recouvrement rencontre les personnes en entrevue (manuel de l'IRS, IRM 5.7.3; IRM 5.7.4).

Ce qui rend un dossier non simple :

• Des déclarations de paie ne sont pas produites, ou les registres ne concordent pas avec la banque ni avec le solde de l'IRS, et une rencontre est fixée. Le montant impayé de l'impôt détenu en fiducie découle de ces déclarations et de ces registres; vérifiez-les donc avant la rencontre. L'IRS n'a aucune limite de temps pour établir la pénalité d'une période tant qu'aucune déclaration n'est produite pour celle-ci (voir la section sur les déclarations non produites).
• Plus d'un propriétaire ou dirigeant. L'IRS peut établir la pénalité complète contre chaque personne responsable, mais ne la perçoit qu'une fois (IRM 5.7.3).
• Un agent de recouvrement est assigné. Attendez-vous à une entrevue, à une demande de documents et à des états financiers.
• La forme juridique. Les charges sociales impayées d'un entrepreneur individuel sont déjà sa propre dette (IRS); la pénalité concerne donc surtout les autres personnes. Une LLC à membre unique est un employeur distinct pour les charges sociales (IRS); son propriétaire peut donc s'exposer à la pénalité (IRM 5.7.3). Les commandités (general partners) répondent, selon le droit de l'État, de toutes les dettes d'une société de personnes; l'IRS les cotise donc habituellement à ce titre, et non par la pénalité. Dans une société de personnes à responsabilité limitée (limited liability partnership), ce n'est peut-être pas le cas, et la pénalité peut alors atteindre un associé (IRM 5.17.7).

Avant la rencontre :

1. Réunissez les déclarations et rapports de paie, les relevés bancaires et les fiches de signature, la liste de ceux qui ont signé les chèques, et chaque lettre de l'IRS (voir la section sur les registres).
2. Vérifiez que la déclaration de chaque trimestre concorde avec les registres de paie, les dépôts et la banque.
3. Décidez si un représentant vous accompagnera (voir la section sur les représentants).

Quelles charges sociales impayées la pénalité couvre-t-elle?

La pénalité ne couvre que la partie des charges sociales détenue en fiducie : l'impôt sur le revenu retenu sur la paie des employés et la part des employés des cotisations de sécurité sociale (Social Security) et Medicare. Elle correspond à 100 % de ce montant impayé, et des intérêts s'y ajoutent (IRS; Notice 784).

Le total d'un formulaire 941 comprend la part de l'employeur; la pénalité est donc habituellement inférieure à ce total (IRM 5.7.4). La pénalité peut s'appliquer même quand l'impôt n'a jamais été retenu (Publication 15).

Qui est considéré comme une personne responsable?

Une personne responsable a le devoir et le pouvoir de diriger la perception des impôts détenus en fiducie, leur comptabilisation et leur versement. L'IRS examine le statut, le devoir et l'autorité, pas le titre. Il range parmi ces personnes les dirigeants et les employés d'une société, les associés et les employés d'une société de personnes, les administrateurs, les actionnaires, les membres et les gestionnaires d'une LLC, quiconque a autorité sur l'utilisation des fonds, les comptables et les fournisseurs de services de paie (IRM 5.7.3; IRS; Notice 784).

Une LLC imposée comme une société de personnes ou une société suit les mêmes critères. Un administrateur bénévole non rémunéré d'un organisme exonéré d'impôt est exclu s'il n'exerce que des fonctions honorifiques, ne participe ni aux activités courantes ni aux activités financières et ignorait le manquement, sauf si cela ne laisserait personne de redevable (article 6672(e)).

Que signifie « délibéré », et le fait de payer d'abord le loyer, les fournisseurs ou la paie nette compte-t-il?

« Délibéré » signifie volontaire, conscient et intentionnel (Notice 784); aucun mauvais motif n'est requis. Une personne responsable agit délibérément si elle savait, ou aurait dû savoir, que des impôts étaient impayés et a soit ignoré la loi, soit fait preuve d'une indifférence manifeste à son égard (IRS).

Payer d'abord d'autres factures est le schéma que l'IRS recherche. La Notice 784 traite comme délibéré le fait de payer d'autres dépenses de l'entreprise, paie nette comprise, au lieu de l'impôt détenu en fiducie. Ainsi, payer le loyer, les fournisseurs ou les salaires nets pendant que l'impôt retenu restait impayé peut satisfaire au critère pour une personne qui était au courant.

L'IRS considère aussi que le fait de ne pas enquêter ni corriger la situation après avoir appris que les retenues n'étaient pas payées répond au critère du caractère délibéré (IRM 5.7.3). Son application dépend des faits.

Quand la trésorerie ne permet pas de payer à la fois les salaires et l'impôt, l'IRS dit de la répartir de façon à payer en entier l'impôt sur les salaires effectivement versés. Les tribunaux sont partagés sur la question de savoir si un motif raisonnable, comme la croyance que l'impôt était payé, écarte le caractère délibéré; là où ils l'admettent, la portée est étroite (IRM 5.17.7).

Un agent de recouvrement veut me rencontrer : que se passe-t-il à l'entrevue (formulaire 4180)?

L'agent cherche à remplir le formulaire 4180, le compte rendu d'entrevue, avec chaque personne qui peut être responsable. On peut vous demander d'expliquer vos fonctions et votre autorité (IRS). Les étapes ci-dessous suivent l'IRM 5.7.4, qui demande à l'agent de suspendre l'entrevue si vous dites vouloir consulter un représentant autorisé. Le droit prévu par la loi à cette pause, l'article 7521(b)(2), ne vise pas une entrevue commencée à la suite d'une assignation.

• Mise en place. L'agent peut envoyer la lettre 3586 pour fixer la rencontre. Elle se déroule en personne ou par téléphone, et une assignation peut obliger à se présenter. L'IRS ne vous remet pas le formulaire 4180, ni à votre représentant, et ne l'envoie pas à l'avance.
• Le début. L'agent explique la pénalité, vous remet la Publication 1 et la Notice 784, montre comment la pénalité a été calculée et fixe des délais pour les documents.
• Les questions. Vos fonctions, qui pouvait signer les chèques et les déclarations, qui décidait quoi payer, si un fournisseur de services de paie était utilisé et qui d'autre avait l'autorité. Si vous ne pouvez pas répondre, le formulaire permet d'inscrire « inconnu ». Ce que vous dites des autres est consigné et peut amener l'agent à s'intéresser à eux. Vous signez à la fin et devriez obtenir une copie quand c'est possible.
• Les tiers. L'IRS donne généralement un préavis avant de communiquer avec une banque ou un autre tiers, et vous pouvez demander la liste des personnes contactées (Publication 594).
• Plus de temps. L'agent peut vous demander de signer le formulaire 2750 pour prolonger le délai d'établissement de la pénalité. Vous pouvez refuser la prolongation ou la limiter. Quand la date limite d'établissement approche, l'IRS peut alors émettre la lettre 1153 sur la base de ce qu'il a déjà (IRM 5.7.3).

Puis-je venir avec un représentant?

Oui. Pendant le recouvrement, vous pouvez être représenté par un avocat, un CPA, un agent inscrit (enrolled agent), un membre de la famille immédiate ou toute personne autorisée à pratiquer devant l'IRS. Un représentant produit le formulaire 2848 pour comparaître à votre place et recevoir des renseignements confidentiels (Publication 594). À la ligne 3, nommez la pénalité elle-même, par exemple « Civil Penalty » ou « Trust Fund Recovery Penalty » : une procuration rédigée seulement pour votre formulaire 1040 ne la couvre pas (instructions du formulaire 2848). Pour une contestation, la procuration doit autoriser à vous représenter comme personne responsable, et non l'entreprise (IRM 5.7.6). Un représentant muni de votre procuration peut assister à une entrevue à votre place, et l'IRS ne peut pas exiger que vous veniez aussi, sauf s'il vous a assigné (article 7521(c)).

Quels registres l'agent demandera-t-il, et que dois-je réunir?

La preuve principale de l'IRS comprend l'entrevue, les documents de constitution, les fiches de signature bancaires et un échantillon de chèques encaissés (ou de relevés bancaires, pour les paiements électroniques) montrant qui a été payé avant l'impôt (IRM 5.7.4). Réunissez ces documents avant la rencontre.

L'IRS demande d'abord les registres à l'entreprise. S'ils ne sont pas fournis au plus tard à la date limite, il peut assigner l'entreprise ou la banque après préavis (IRM 5.7.4).

Que faire si des déclarations de paie ne sont pas produites ou si les registres ne concordent pas?

Une déclaration de paie non produite laisse sa période ouverte : l'IRS n'a aucune limite de temps pour établir la pénalité à son égard tant qu'une déclaration n'est pas produite. Sinon, la limite habituelle est de 3 ans à compter du 15 avril suivant l'année de paie, ou de la date de production si elle est postérieure. Une déclaration que l'IRS établit pour l'entreprise, ou une déclaration fausse ou frauduleuse, ne fait pas courir le délai (IRM 5.7.3). Une lettre de proposition envoyée avant la fin de la limite la maintient ouverte pendant au moins 90 jours après la lettre, ou 30 jours après que le bureau d'appel de l'IRS (Appeals) a tranché une contestation produite à temps (article 6672(b)(3)).

L'examen de l'agent vérifie si chaque période est couverte, y compris les déclarations non produites, et l'impôt exigible d'après des déclarations établies par l'IRS peut s'ajouter à la pénalité une fois traité (IRM 5.7.4). Produire les déclarations manquantes peut accroître l'impôt détenu en fiducie impayé, mais l'IRS conseille de produire toutes les déclarations exigibles même quand vous ne pouvez pas payer (Publication 594). Rapprochez la déclaration de chaque trimestre des registres de paie, des dépôts et de la banque avant la rencontre. Pour les dépôts manqués et les avis de pénalité, voir en retard sur les charges sociales. Pour les comptes de paie qui ne concordent pas dans les livres, voir les passifs de paie qui ne se règlent pas.

Que sont les formulaires 433-A et 433-B?

Le formulaire 433-A est l'état financier de vous-même comme particulier. Le formulaire 433-B est celui de l'entreprise. L'agent s'en sert pour décider si vous pouvez payer la pénalité, et les deux sont signés sous peine de parjure (IRM 5.7.5; formulaire 433-A; formulaire 433-B).

L'IRS peut demander la preuve de ce que vous déclarez, comme des déclarations de revenus, des états des résultats, et des relevés bancaires et de prêt. Un salarié dont la pénalité éventuelle est inférieure à un montant déterminé peut se voir demander le formulaire 433-F, plus court (IRM 5.7.5). Si vous refusez de remplir un formulaire 433-A, l'IRS peut recourir à d'autres sources ou, dans certains cas, à une assignation (IRM 5.7.5).

Qu'est-ce que la lettre qui propose la pénalité (lettre 1153), et de combien de temps est-ce que je dispose?

La lettre 1153, envoyée avec le formulaire 2751, est la proposition écrite de l'IRS d'établir la pénalité contre vous. Établir la pénalité signifie l'inscrire officiellement à votre dossier (cotisation). Vous avez 60 jours à compter de la date de la lettre pour porter en appel, ou 75 jours si elle est adressée à l'extérieur des États-Unis (IRS). Selon la loi, l'IRS doit attendre au moins 60 jours après l'avis avant d'exiger le paiement, sauf s'il juge que le recouvrement est en péril (article 6672(b)). Vos choix, tirés de l'IRM 5.7.6 sauf mention d'un lien :

Dès que la lettre est livrée, l'IRS gèle les remboursements sur votre compte (IRM 5.7.4).

Comment le montant est-il calculé, et peut-il diminuer?

La pénalité égale l'impôt détenu en fiducie impayé pour chaque trimestre de la proposition : l'impôt sur le revenu retenu impayé plus la part des employés des cotisations de sécurité sociale et Medicare (IRS). L'agent vous montre le calcul, avec une feuille qui énumère chaque opération pour chaque période. Comparez-le à vos registres. Il peut diminuer quand (IRM 5.7.4) :

• Les registres de paie montrent ce qu'un dépôt contenait et qu'il était à temps.
• Un paiement volontaire a été affecté par écrit à la part détenue en fiducie au moment où il a été fait. Les paiements désignés vont où ils ont été désignés; les paiements non désignés vont d'abord à la part de l'employeur, puis à la part détenue en fiducie, puis aux pénalités et aux intérêts.
• Une personne n'était responsable que de certaines périodes, par exemple après son arrivée ou avant son départ.
• Quelqu'un d'autre paie. Chaque personne responsable est redevable de la totalité du montant impayé, mais l'IRS ne le perçoit qu'une fois, auprès de l'entreprise, d'une seule personne ou d'un mélange des deux (IRM 5.7.3). Une personne qui paie plus que sa part peut demander un remboursement aux autres personnes aussi redevables, dans une instance judiciaire distincte (article 6672(d)).

Les intérêts sur la pénalité courent à compter de la date de l'avis et de la demande de paiement, et ne sont pas exigés si vous payez dans le court délai que la loi permet (21 jours pour la plupart des montants) (article 6601(e)(2)).

Puis-je éviter la pénalité en payant, et que se passe-t-il une fois qu'elle est établie?

L'IRS présente le paiement comme un moyen d'éviter l'établissement de la pénalité. Quand il ne peut pas recouvrer auprès de l'entreprise, il dit aux personnes responsables qu'elles peuvent payer l'intégralité de l'impôt retenu impayé pour l'entreprise ou laisser établir la pénalité (IRM 5.7.4; Publication 594). Le paiement doit être volontaire, et l'affectation précise, écrite et faite au moment du paiement : le montant, le nom de l'entreprise et son EIN, et chaque période. Si vous payez autrement que par un chèque de l'entreprise, vous remettez une déclaration signée. Une mention générale « trust fund » sans périodes ne compte pas (IRM 5.7.4).

Une entreprise qui respecte une entente de paiement échelonné approuvée, tout en poursuivant ses activités, peut amener l'IRS à retarder l'établissement de la pénalité. À moins que l'entreprise ne soit admissible au plan express pour les impôts détenus en fiducie d'une entreprise en activité, qui n'exige aucune décision sur la pénalité, l'agent peut quand même rencontrer chaque personne, recueillir des états financiers et demander une renonciation au moyen du formulaire 2750; une personne qui la refuse peut quand même se voir établir la pénalité si l'IRS juge qu'elle est recouvrable. Un défaut fait passer la pénalité à l'étape suivante, et une société ne peut pas affecter les paiements de l'entente à la part détenue en fiducie (IRM 5.7.4). Pour les ententes et les privilèges sur le solde propre de l'entreprise, voir les ententes de paiement de l'IRS pour une dette fiscale d'entreprise.

Après l'établissement de la pénalité :

• Recouvrement. L'IRS peut inscrire un privilège fiscal fédéral (une réclamation légale sur vos biens) ou procéder à une saisie (prise d'argent ou de biens, comme un compte bancaire), y compris sur vos biens personnels (IRS; Publication 594). Avant une saisie, il doit vous envoyer un avis écrit de votre droit à une audience, au moins 30 jours à l'avance, et vous demandez l'audience dans ce délai (article 6330); l'inscription d'un privilège comporte aussi un droit à une audience. Comme la lettre 1153 vous a déjà permis de porter le montant en appel, une audience ne peut généralement pas le rouvrir (IRM 5.7.4). L'IRS dispose généralement de 10 ans à compter de l'établissement de la pénalité pour la recouvrer (IRS).
• Faillite. La faillite de l'entreprise n'empêche pas l'IRS d'établir la pénalité et de la recouvrer auprès des personnes responsables qui ne sont pas elles-mêmes en faillite. L'IRS s'abstient généralement d'agir tant que le plan de l'entreprise selon le chapitre 11 paie intégralement l'impôt détenu en fiducie et n'est pas en défaut. La faillite personnelle d'une personne ne libère généralement pas de la pénalité (IRM 5.17.7).
• Si vous ne pouvez pas payer en totalité. L'agent décide à partir de votre état financier. Les options que l'IRS énumère comprennent une entente de paiement échelonné ou le statut de recouvrement actuellement impossible (currently not collectible), qui retarde le recouvrement tant que vous ne pouvez pas payer (IRM 5.7.6; Publication 594).
• Si vous la contestez toujours. La voie est une demande de remboursement et, si elle est refusée, une action en justice. Pour chaque trimestre, payez la partie de la pénalité liée à un employé et produisez un formulaire 843 distinct pour cette période; l'IRS n'étudie généralement que les demandes produites dans un délai de 2 ans après le paiement (IRM 5.7.7). Si vous poursuivez, le gouvernement peut présenter une demande reconventionnelle pour le reste impayé. Pour suspendre le recouvrement du reste, le paiement, la demande et un cautionnement doivent tous être faits dans un délai de 30 jours suivant la demande de paiement, et la poursuite doit être intentée dans un délai de 30 jours après un refus, sinon la suspension prend fin (article 6672(c)). Les délais sont stricts; obtenez donc de l'aide avant l'arrivée de la demande.

Exemple

Ces exemples sont illustratifs; tous les chiffres sont en dollars américains.

Deux membres, un seul signataire

Une LLC de traiteur imposée comme une société de personnes, avec deux membres, a retenu 40 000 $ US d'impôt sur le revenu et de cotisations de sécurité sociale et Medicare des employés sur deux trimestres (18 000 $ US, puis 22 000 $ US) et n'en a rien versé. Un membre a signé tous les chèques. L'IRS peut proposer la pénalité contre chaque personne responsable. Signer les chèques est un fait qu'il pèse, pas tout le critère; l'autorité de l'autre membre sur l'argent compte aussi. Il perçoit les 40 000 $ US une seule fois, auprès de la LLC ou de tout membre responsable. Un membre qui paie plus que sa part peut demander un remboursement à l'autre, si celui-ci est aussi redevable.

Le spécialiste de la tenue de livres

Un spécialiste de la tenue de livres qui ne possède aucune part de l'entreprise et n'est pas lié à un propriétaire paie les factures que le propriétaire lui remet, et demande au propriétaire lesquelles payer quand la trésorerie manque. Le manuel de l'IRS y voit un acte administratif; un tel employé n'est donc généralement pas une personne responsable (IRM 5.7.3). Un spécialiste de la tenue de livres qui décide quels créanciers sont payés, ou qui est propriétaire ou parent d'un propriétaire, est jugé selon les faits.

Paie nette versée, impôt impayé

Un propriétaire a versé 25 000 $ US de salaires nets dans un trimestre alors que 8 000 $ US d'impôt retenu sont restés impayés. La Notice 784 traite comme délibéré le fait de payer la paie nette au lieu de l'impôt. Si le propriétaire est aussi une personne responsable, la pénalité est de 8 000 $ US, l'impôt détenu en fiducie impayé, et non les salaires. La Publication 594 dit que le propriétaire peut éviter que la pénalité soit établie en payant lui-même l'impôt détenu en fiducie; le manuel de l'IRS demande une affectation écrite des 8 000 $ US à ce trimestre.

Votre situation est différente?

• Des déclarations de paie ne sont pas produites, ou les registres de paie ne concordent pas avec la banque et le solde de l'IRS, et une rencontre est fixée. Le solde impayé de l'impôt détenu en fiducie repose sur ces déclarations et ces registres. Déterminez quelles déclarations et quels comptes de paie corriger en premier, avant l'entrevue, avec de l'aide en fiscalité des entreprises ou un rattrapage de la tenue de livres, et consultez rattraper des déclarations d'entreprise non produites.
• Vous avez manqué des dépôts ou reçu un avis de pénalité sur les charges sociales : voir en retard sur les charges sociales.
• Un fournisseur de services de paie devait déposer l'impôt : voir quand un fournisseur de services de paie n'a pas payé vos impôts.
• Vos comptes de passif de paie ne se règlent pas : voir les passifs de paie qui ne se règlent pas.
• L'entreprise ne peut pas payer son solde : voir les ententes de paiement de l'IRS pour une dette fiscale d'entreprise.
• Vous n'êtes pas certain qu'une lettre soit authentique, ou l'IRS vérifie aussi la déclaration de l'entreprise : voir un avis de l'IRS adressé à votre entreprise et une vérification de l'IRS d'une petite entreprise.
• Vous exploitez l'entreprise sans LLC ni société (entrepreneur individuel) : les charges sociales sont déjà votre propre dette; commencez par en retard sur les charges sociales. Une LLC à propriétaire unique est un employeur distinct pour les charges sociales; les sections ci-dessus s'appliquent donc à son propriétaire.