Trust Fund Recovery Penalty (TFRP): responsabilidade pessoal

O IRS pode me obrigar a pagar pessoalmente os impostos da folha da minha empresa?

Pode, por meio da Trust Fund Recovery Penalty (TFRP), a multa de recuperação de fundos em custódia. Os trust fund taxes (impostos em custódia) são o imposto de renda e o imposto de Social Security e Medicare dos empregados retidos do pagamento e mantidos em custódia até o depósito (IRS). Pela seção 6672, a pessoa obrigada a recolher e repassar um imposto que, de forma intencional, não o faz pode dever uma multa igual ao imposto não recolhido ou não repassado. A multa é pessoal. Em geral o IRS a persegue quando a empresa não consegue pagar de imediato, mas a lei não exige isso, e a empresa não precisa ter fechado (IRS; Publication 594). Deixar de recolher ou repassar o imposto de forma intencional também pode ser crime grave (felony) (seção 7202), e o IRS pode encaminhar um caso ao Departamento de Justiça (Publication 594).

Duas condições devem ser atendidas ao mesmo tempo: a pessoa era responsável e agiu de forma intencional. Cada uma depende dos fatos, e por isso um agente de cobrança entrevista as pessoas (manual do IRS, IRM 5.7.3; IRM 5.7.4).

O que torna um caso mais complexo:

• As declarações da folha não foram entregues, ou os registros não batem com o banco nem com o saldo do IRS, e há reunião marcada. O valor em custódia não pago sai dessas declarações e registros, então teste-os antes da reunião. O IRS não tem prazo para lançar a multa de um período até que uma declaração dele seja entregue (veja a seção sobre declarações não entregues).
• Mais de um proprietário ou diretor. O IRS pode lançar a multa inteira contra cada pessoa responsável, mas a cobra uma só vez (IRM 5.7.3).
• Um agente de cobrança foi designado. Espere uma entrevista, um pedido de documentos e declarações de situação financeira.
• A forma jurídica. O imposto da folha não pago de um empresário individual já é dívida dele (IRS), então a multa interessa principalmente a outras pessoas. Uma LLC de um único membro é empregadora separada para o imposto da folha (IRS), então o proprietário pode enfrentar a multa (IRM 5.7.3). Os sócios gerais (general partners) respondem, pela lei estadual, por todas as dívidas de uma sociedade, então o IRS em geral os cobra nessa condição, e não pela multa; em uma sociedade de responsabilidade limitada (LLP) isso pode não valer, e então a multa pode alcançar um sócio (IRM 5.17.7).

Antes da reunião:

1. Reúna as declarações e os relatórios da folha, os extratos bancários e os cartões de assinatura, quem assinava os cheques e todas as cartas do IRS (veja a seção sobre registros).
2. Confira se a declaração de cada trimestre bate com os registros da folha, os depósitos e o banco.
3. Decida se um representante vai com você (veja a seção sobre representantes).

Quais impostos da folha não pagos a multa cobre?

A multa cobre apenas a parte em custódia do imposto da folha: o imposto de renda retido do pagamento dos empregados e a parte dos empregados no imposto de Social Security e Medicare. Ela é de 100% desse valor não pago, e sobre ela correm juros (IRS; Notice 784).

O total de um Form 941 inclui a parte do empregador, então a multa costuma ser menor que esse total (IRM 5.7.4). A multa pode se aplicar mesmo quando o imposto nunca foi retido (Publication 15).

Quem conta como pessoa responsável?

Uma pessoa responsável tem o dever e o poder de dirigir a arrecadação, a contabilização e o pagamento dos impostos em custódia. O IRS avalia a posição, o dever e a autoridade, não o cargo. Ele lista diretores e empregados de uma corporação, sócios e empregados de uma sociedade, administradores, acionistas, membros e gerentes de LLC, qualquer pessoa com autoridade sobre como o dinheiro é gasto, contadores e provedores de folha de pagamento (IRM 5.7.3; IRS; Notice 784).

Uma LLC tributada como sociedade ou como corporação segue os mesmos testes. Um membro voluntário e não remunerado do conselho de uma organização isenta de imposto fica de fora se atua apenas em caráter honorário, não participa das operações diárias nem financeiras e não sabia da falha, a menos que isso deixe ninguém responsável (seção 6672(e)).

O que significa intencional, e pagar aluguel, fornecedores ou o salário líquido primeiro conta?

Intencional significa voluntário, consciente e deliberado (Notice 784); não se exige má intenção. Uma pessoa responsável age de forma intencional se sabia, ou deveria saber, dos impostos não pagos e desrespeitou a lei ou foi claramente indiferente a ela (IRS).

Pagar outras contas primeiro é o padrão que o IRS procura. A Notice 784 trata o pagamento de outras despesas do negócio no lugar do imposto em custódia, inclusive o salário líquido, como intencional. Assim, pagar aluguel, fornecedores ou salários líquidos enquanto o imposto retido ficou sem pagamento pode atender ao teste para quem sabia.

O IRS também trata como atendido o requisito da intenção o fato de não investigar nem corrigir depois de ser avisado de que a retenção não foi paga (IRM 5.7.3). Se isso se aplica depende dos fatos.

Quando o caixa não cobre salários e imposto, o IRS diz para dividi-lo de modo que o imposto sobre os salários efetivamente pagos seja pago por inteiro. Os tribunais divergem sobre se uma causa razoável, como a crença de que o imposto estava sendo pago, afasta a intenção; onde a admitem, ela é restrita (IRM 5.17.7).

Um agente de cobrança pediu para me encontrar: o que acontece na entrevista (Form 4180)?

O agente tenta preencher o Form 4180, o registro de entrevista, com cada pessoa que pode ser responsável. Você pode ser chamado a explicar suas funções e sua autoridade (IRS). As etapas abaixo seguem o IRM 5.7.4, que manda o agente suspender a entrevista se você disser que quer consultar um representante autorizado. O direito previsto em lei a essa pausa, seção 7521(b)(2), não vale para uma entrevista iniciada por intimação (summons).

• Preparação. O agente pode enviar a Letter 3586 para marcar a reunião. Ela é feita pessoalmente ou por telefone, e uma intimação pode exigir o comparecimento. O IRS não entrega nem envia o Form 4180 a você ou ao seu representante antes.
• O início. O agente explica a multa, entrega a Publication 1 e a Notice 784, mostra como a multa foi calculada e fixa prazos para os documentos.
• As perguntas. Suas funções, quem podia assinar cheques e declarações, quem decidia o que pagar, se foi usado um provedor de folha de pagamento e quem mais tinha autoridade. Se você não souber responder, o formulário admite “desconhecido”. O que você diz sobre outras pessoas é registrado e pode levar o agente a investigá-las. Você assina no final e deve receber uma cópia quando possível.
• Terceiros. O IRS em geral avisa com antecedência antes de contatar um banco ou outro terceiro, e você pode pedir a lista dos contatados (Publication 594).
• Mais prazo. O agente pode pedir que você assine o Form 2750 para estender o prazo de lançamento. Você pode recusar a extensão ou limitá-la. Quando o prazo de lançamento está próximo, o IRS pode então emitir a Letter 1153 com o que já tem (IRM 5.7.3).

Posso levar um representante?

Sim. Na cobrança, você pode ser representado por um advogado, um CPA (contador público habilitado), um enrolled agent (profissional autorizado pelo IRS a representar contribuintes), um familiar direto ou qualquer pessoa habilitada a atuar perante o IRS. O representante entrega o Form 2848 para atuar em seu nome e receber informações confidenciais (Publication 594). Na linha 3, indique a própria multa, como “Civil Penalty” ou “Trust Fund Recovery Penalty”: uma procuração escrita apenas para o seu Form 1040 não a alcança (instruções do Form 2848). Para um protesto, a procuração deve autorizar a representação de você como pessoa responsável, e não da empresa (IRM 5.7.6). Um representante com a sua procuração pode comparecer à entrevista por você, e o IRS não pode exigir que você também vá, a menos que tenha emitido uma intimação contra você (seção 7521(c)).

Que registros o agente vai pedir e o que devo reunir?

As provas centrais do IRS são a entrevista, os documentos de constituição, os cartões de assinatura do banco e uma amostra de cheques compensados (ou extratos bancários, nos pagamentos eletrônicos) que mostra quem foi pago antes do imposto (IRM 5.7.4). Reúna isso antes da reunião.

O IRS pede primeiro os registros à empresa. Se eles não forem entregues até o prazo, o IRS pode intimar a empresa ou o banco, com aviso prévio (IRM 5.7.4).

E se as declarações da folha não foram entregues ou os registros não batem?

Uma declaração da folha não entregue deixa o período em aberto: o IRS não tem prazo para lançar a multa dele até que uma declaração seja entregue. Fora isso, o limite habitual é 3 anos a partir de 15 de abril depois do ano da folha, ou da data de entrega, se for posterior. Uma declaração que o IRS prepara para a empresa, ou uma falsa ou fraudulenta, não inicia a contagem (IRM 5.7.3). Uma carta de proposta enviada antes do fim do prazo o mantém aberto por pelo menos 90 dias depois da carta, ou por 30 dias depois de o Appeals decidir um protesto apresentado no prazo (seção 6672(b)(3)).

A revisão do agente verifica se todos os períodos estão cobertos, inclusive declarações não entregues, e a dívida de declarações preparadas pelo IRS pode ser somada à multa depois de processada (IRM 5.7.4). Entregar as declarações que faltam pode aumentar o imposto em custódia não pago, mas o IRS recomenda entregar todas as declarações devidas mesmo quando você não pode pagar (Publication 594). Confira a declaração de cada trimestre com os registros da folha, os depósitos e o banco antes da reunião. Para depósitos perdidos e avisos de multa, veja atraso nos impostos da folha. Para contas da folha que não fecham na contabilidade, veja passivos da folha que não zeram.

O que são os Forms 433-A e 433-B?

O Form 433-A é a declaração de situação financeira da pessoa física. O Form 433-B é a da empresa. O agente os usa para decidir se você pode pagar a multa, e ambos são assinados sob pena de falso testemunho (IRM 5.7.5; Form 433-A; Form 433-B).

O IRS pode pedir provas do que você informa, como declarações de imposto, demonstrações de lucros e perdas e extratos bancários e de empréstimos. Um assalariado cuja multa possível esteja abaixo de um valor fixado pode receber o pedido do Form 433-F, mais curto (IRM 5.7.5). Se você se recusar a preencher um 433-A, o IRS pode usar outras fontes ou, em alguns casos, uma intimação (IRM 5.7.5).

O que é a carta que propõe a multa (Letter 1153) e quanto tempo eu tenho?

A Letter 1153, enviada com o Form 2751, é a proposta por escrito do IRS para lançar a multa contra você. Lançar significa registrá-la formalmente contra você. Você tem 60 dias a partir da data da carta para recorrer, ou 75 dias se ela for endereçada fora dos Estados Unidos (IRS). Por lei, o IRS deve esperar pelo menos 60 dias depois do aviso para exigir o pagamento, a menos que conclua que a cobrança está em risco (seção 6672(b)). Suas opções, do IRM 5.7.6, salvo indicação de outro link:

Assim que a carta é entregue, o IRS congela as restituições da sua conta (IRM 5.7.4).

Como o valor é calculado e ele pode diminuir?

A multa é igual ao imposto em custódia não pago de cada trimestre da proposta: imposto de renda retido não pago mais a parte dos empregados no Social Security e Medicare (IRS). O agente mostra o cálculo, com uma planilha listando cada transação de cada período. Confira com seus registros. Ela pode diminuir quando (IRM 5.7.4):

• Os registros da folha mostram o que um depósito continha e que foi feito no prazo.
• Um pagamento voluntário foi designado por escrito à parte em custódia na hora em que foi feito. Os pagamentos designados vão para onde foram designados; os não designados vão primeiro para a parte do empregador, depois para a parte em custódia, depois para multas e juros.
• Uma pessoa foi responsável por apenas alguns períodos, por exemplo depois de entrar ou antes de sair.
• Outra pessoa paga. Cada pessoa responsável responde pelo valor total não pago, mas o IRS o cobra uma só vez, da empresa, de uma pessoa ou de uma combinação (IRM 5.7.3). Quem paga mais que a sua parte pode buscar reembolso de outras pessoas também responsáveis, em um processo judicial separado (seção 6672(d)).

Os juros sobre a multa correm a partir da data do aviso e da exigência de pagamento, e não são cobrados se você pagar dentro do curto prazo que a lei permite (21 dias para a maioria dos valores) (seção 6601(e)(2)).

Posso evitar a multa pagando, e o que acontece depois que ela é lançada?

O IRS descreve o pagamento como forma de evitar o lançamento. Quando não consegue cobrar da empresa, avisa às pessoas responsáveis que elas podem pagar todo o imposto retido não pago da empresa ou deixar que a multa seja lançada (IRM 5.7.4; Publication 594). O pagamento deve ser voluntário, e a designação específica, por escrito e feita no momento do pagamento: o valor, o nome da empresa e o EIN e cada período. Se você paga com algo que não seja um cheque da empresa, entrega uma declaração assinada. Uma anotação genérica de “trust fund” sem os períodos não vale (IRM 5.7.4).

Uma empresa que mantém um plano de parcelamento aprovado com o negócio em funcionamento (in-business installment agreement) pode levar o IRS a adiar o lançamento. A menos que a empresa se qualifique para o plano expresso de imposto em custódia com negócio em funcionamento, que dispensa decisão sobre a multa, o agente ainda pode entrevistar cada pessoa, colher declarações de situação financeira e pedir uma renúncia por meio do Form 2750; quem a recusa ainda pode ser lançado se o IRS considerar a multa cobrável. Um inadimplemento faz a multa seguir adiante, e uma corporação não pode direcionar pagamentos do plano à parte em custódia (IRM 5.7.4). Para planos e gravames sobre o saldo da própria empresa, veja planos de pagamento do IRS para dívida tributária de empresa.

Depois do lançamento:

• Cobrança. O IRS pode registrar um gravame fiscal federal (federal tax lien, uma reivindicação legal sobre seus bens) ou fazer uma penhora (levy, apreensão de dinheiro ou bens, como uma conta bancária), inclusive de bens pessoais (IRS; Publication 594). Antes de uma penhora, ele deve enviar aviso por escrito do seu direito a uma audiência, com pelo menos 30 dias de antecedência, e você pede a audiência dentro desse prazo (seção 6330); o registro de um gravame também traz direito a audiência. Como a Letter 1153 já permitiu recorrer do valor, uma audiência em geral não pode reabri-lo (IRM 5.7.4). O IRS em geral tem 10 anos a partir do lançamento para cobrar (IRS).
• Falência. A falência da empresa não impede o IRS de lançar e cobrar a multa das pessoas responsáveis que não estão em falência. Em geral o IRS espera enquanto o plano do Chapter 11 da empresa paga todo o imposto em custódia e não está em inadimplemento. A falência da própria pessoa em geral não extingue a multa (IRM 5.17.7).
• Se você não consegue pagar tudo. O agente decide a partir da sua declaração de situação financeira. As opções que o IRS lista incluem um plano de parcelamento (installment agreement) ou o status de cobrança suspensa (currently not collectible), que adia a cobrança enquanto você não pode pagar (IRM 5.7.6; Publication 594).
• Se você ainda discorda. O caminho é um pedido de restituição e, se for negado, uma ação judicial. Para cada trimestre, pague a parte da multa ligada a um empregado e entregue um Form 843 separado desse período; o IRS em geral só considera pedidos entregues dentro de 2 anos depois do pagamento (IRM 5.7.7). Se você processar, o governo pode apresentar uma reconvenção pelo restante não pago. Para suspender a cobrança do restante, o pagamento, o pedido e uma garantia (bond) devem vir todos dentro de 30 dias da exigência, e a ação deve começar dentro de 30 dias após a negativa, ou a suspensão acaba (seção 6672(c)). Os prazos são rígidos, então procure ajuda antes de a exigência chegar.

Exemplo

Estes exemplos são ilustrativos; todos os valores estão em dólares americanos.

Dois membros, um assinante

Uma LLC de serviços de bufê, tributada como sociedade, com dois membros, reteve US$40.000 de imposto de renda e de Social Security e Medicare dos empregados em dois trimestres (US$18.000 e depois US$22.000) e não pagou nada. Um dos membros assinou todos os cheques. O IRS pode propor a multa contra cada pessoa responsável. Assinar os cheques é um fato que ele pesa, não o teste inteiro; a autoridade do outro membro sobre o dinheiro também importa. Ele cobra os US$40.000 uma só vez, da LLC ou de qualquer membro responsável. O membro que paga mais que a sua parte pode buscar reembolso do outro, se o outro também for responsável.

O responsável contábil

Um responsável contábil que não possui nenhuma parte da empresa e não é parente de um proprietário paga as contas que o proprietário lhe entrega e pergunta ao proprietário quais pagar quando o caixa é curto. O manual do IRS trata isso como ato meramente administrativo (ministerial act), então esse empregado em geral não é pessoa responsável (IRM 5.7.3). Um responsável contábil que decide quais credores são pagos, ou que é proprietário ou parente de um, é avaliado pelos fatos.

Salário líquido pago, imposto não pago

Um proprietário pagou US$25.000 de salários líquidos em um trimestre enquanto US$8.000 de imposto retido ficaram sem pagamento. A Notice 784 trata o pagamento do salário líquido no lugar do imposto como intencional. Se o proprietário também for pessoa responsável, a multa é de US$8.000, o imposto em custódia não pago, e não os salários. A Publication 594 diz que o proprietário pode evitar o lançamento pagando pessoalmente o imposto em custódia; o manual do IRS pede uma designação por escrito dos US$8.000 a esse trimestre.

E no seu caso?

• As declarações da folha não foram entregues, ou os registros da folha não batem com o banco e o saldo do IRS, e há reunião marcada. O saldo em custódia não pago se apoia nessas declarações e registros. Defina quais declarações e contas da folha corrigir primeiro, antes da entrevista, com ajuda com imposto de empresa ou atualização contábil, e veja regularizar declarações de empresa não entregues.
• Você perdeu depósitos ou recebeu um aviso de multa da folha: veja atraso nos impostos da folha.
• Um provedor de folha de pagamento devia depositar o imposto: veja quando um provedor de folha de pagamento não pagou seus impostos.
• Suas contas de passivo da folha não zeram: veja passivos da folha que não zeram.
• A empresa não consegue pagar o saldo: veja planos de pagamento do IRS para dívida tributária de empresa.
• Você não tem certeza de que uma carta é verdadeira, ou o IRS também está auditando a declaração da empresa: veja um aviso do IRS à sua empresa e uma auditoria do IRS em uma pequena empresa.
• Você dirige o negócio sem LLC nem corporação (empresário individual): o imposto da folha já é dívida sua; comece por atraso nos impostos da folha. Uma LLC de um só proprietário é empregadora separada para o imposto da folha, então as seções acima valem para o proprietário dela.