Ações de fundador emitidas após um SAFE: há imposto?

Emitir ações de fundador depois de um SAFE é tributável?

Pode ser. Quando uma empresa transfere ações a alguém em ligação com o trabalho dessa pessoa, o valor justo de mercado das ações menos o valor pago é tributado como remuneração (26 U.S.C. 83(a)). A regra vale para trabalho passado, presente e futuro (26 CFR 1.83-3(f)). Se os fundadores compram ações ordinárias por um preço mínimo depois que investidores aportaram dinheiro por SAFE, as ações podem valer mais do que o preço, e a diferença é renda ordinária.

O que torna um caso mais complexo:

• O valor é uma questão de fatos. Nenhum regulamento do IRS nem ruling publicado define como um SAFE em aberto afeta o valor das ações ordinárias.
• Aquisição gradual de direitos (vesting). Sem a opção 83(b), as ações em aquisição gradual são tributadas conforme passam a ser adquiridas, pelo valor da data, que pode ser muito maior depois de uma rodada precificada.
• A empresa tem obrigações de folha de pagamento. Um fundador que trabalha como diretor em geral é empregado, então a diferença é salário (Publication 15).
• Ações já emitidas em um ano anterior. Declarações e obrigações de folha de pagamento podem precisar de correção.

Reúna: a data, o valor e o teto de valuation (valuation cap) de cada SAFE; as atas do conselho que emitiram as ações dos fundadores; o número de ações, o preço e a data do pagamento; as regras de aquisição gradual; qualquer 83(b) entregue; e tudo o que os fundadores aportaram além de dinheiro, como código.

Por que o dinheiro de um SAFE pode fazer as ações ordinárias dos fundadores valerem mais do que o preço?

Um SAFE coloca o dinheiro dos investidores na empresa antes de os fundadores terem suas ações. O valor justo de mercado é o preço pelo qual as ações seriam vendidas, e uma empresa com caixa novo e um teto definido por investidores pode valer mais do que algumas centenas de dólares divididos em milhões de ações. As ações ordinárias continuam abaixo dos direitos dos titulares do SAFE, então o valor por ação não precisa ser igual ao preço que o teto do SAFE sugere. Onde ele cai é um julgamento sobre os fatos, e esta página não avalia ações nem trata de uma avaliação 409A.

Dois fatos podem elevar o valor: um SAFE grande e um intervalo curto entre a emissão das ações dos fundadores e uma rodada precificada a um preço conhecido. Como o próprio SAFE é tributado para a empresa está em SAFEs e notas conversíveis.

Quanto é tributado como remuneração, e em que ano?

O valor é o valor das ações menos o preço pago; o ano depende da aquisição gradual e de uma eventual opção 83(b) (26 CFR 1.83-1; Publication 525).

A remuneração paga em ações é renda ordinária, como o salário. Seu custo-base (basis) nas ações é o preço pago mais o valor tributado como remuneração (Publication 525). Como declará-la na sua declaração está em ações de fundador na sua declaração de imposto.

A opção 83(b) faz o imposto desaparecer?

Não. A opção 83(b) tributa a diferença na data da emissão, em vez de em cada data de aquisição (26 U.S.C. 83(b)). Se o dinheiro do SAFE já elevou o valor, a opção torna essa diferença tributável agora. O que ela elimina é o imposto sobre a valorização posterior como remuneração; por isso, para ações em aquisição gradual, em geral ela ainda importa.

A opção vence em 30 dias contados da transferência e não pode ser revogada sem o consentimento do IRS (26 U.S.C. 83(b)(2)). Um fundador que pagou o valor integral ainda pode entregar uma (26 CFR 1.83-2(a)). Como entregar e o que acontece depois de um prazo perdido estão em ações de fundador com aquisição gradual.

O que a empresa precisa declarar e reter sobre as ações de fundador?

Para um fundador empregado, a diferença é salário: a empresa a declara no Form W-2 (informe de salários do empregador nos EUA) e deve reter imposto sobre ela. A remuneração paga de outra forma que não dinheiro está sujeita à retenção de imposto de renda e aos impostos de Social Security, Medicare e desemprego federal, pelo seu valor (Publication 15).

Ações não pagam em dinheiro, então não há valor do qual reter: o fundador precisa financiar a retenção, ou a empresa a desconta de pagamentos em dinheiro posteriores; o imposto de renda precisa ser recuperado até o fim do mesmo ano civil. De qualquer forma, a empresa deve o imposto que deixou de reter (Publication 15); depois que o fundador paga o imposto de renda, ele não é cobrado de novo da empresa, mas as multas continuam valendo (26 U.S.C. 3402(d)). Um fundador que não é empregado recebe o valor em uma declaração informativa.

A empresa pode deduzir o mesmo valor no ano em que o fundador o inclui na renda. Ele é tratado como incluído se a empresa entregar o W-2 ou outra declaração informativa no prazo (26 CFR 1.83-6(a)). Não é permitida dedução quando as ações são um custo de capital, como ações emitidas a um promotor por organizar a empresa. Quanto pagar em dinheiro aos fundadores está em salário de fundador em uma corporação financiada por venture capital.

Aportar código ou propriedade intelectual em troca das ações dos fundadores muda a resposta?

Pode mudar. Ações recebidas por bens, como código ou outra propriedade intelectual que os fundadores possuem, não são remuneração, e se a seção 351 se aplica a própria troca não é tributada: não se reconhece ganho nem perda quando pessoas transferem bens por ações e, logo depois, controlam a empresa (26 U.S.C. 351). Controle significa pelo menos 80% do total de poder de voto e do total de ações de cada outra classe de ações (26 U.S.C. 368(c)).

Três limites:

• Ações por serviços não são ações por bens. Se as ações valem mais do que o código mais o dinheiro aportados, o excedente continua sendo remuneração (26 CFR 1.351-1(a)).
• O teste de controle. Os titulares de SAFE não têm ações até o SAFE ser convertido. Se um SAFE conta como ações para fins fiscais ainda não está definido. Direitos sobre ações e warrants não são ações para este teste (26 CFR 1.351-1(a)(1)); se um SAFE fosse ações, ele poderia ser uma classe que os fundadores não têm, o que põe o controle em risco. Se a seção 351 falhar, a troca é tributável, e o ganho sobre o código que um fundador escreveu é renda ordinária, não ganho de capital (26 U.S.C. 1221(a)(3)).
• O código deve ser um bem que os fundadores possuem e transferem. A promessa de trabalho futuro é serviço, não bem.

Um fundador que tem pelo menos 1% das ações da empresa logo depois da troca anexa uma declaração da seção 351 à declaração daquele ano, e a empresa anexa uma à sua própria declaração (26 CFR 1.351-3); veja ações de fundador na sua declaração de imposto.

Como corrigimos ações de fundador emitidas depois de um SAFE antes da rodada precificada?

Escolha uma correção que as fontes sustentem, documente-a e aja antes da rodada, porque a due diligence dos investidores vai olhar a emissão das ações dos fundadores (regularização fiscal antes da due diligence de investidores).

Passos, em ordem:

1. Reúna os termos do SAFE, as atas do conselho, o número de ações, os preços e as datas.
2. Defina o valor das ações ordinárias na data da emissão, com base nos fatos.
3. Escolha uma correção e registre-a em atas do conselho que indiquem o preço e o que foi aportado.
4. Para ações com aquisição gradual, entregue uma 83(b) em até 30 dias depois da transferência.
5. Processe a remuneração na folha de pagamento, ou entregue a declaração informativa, referente ao ano da transferência.

Se essas ações se qualificam para a QSBS e quando o prazo começa está em QSBS para fundadores e primeiros funcionários.

Emitimos ações de fundador no ano passado e não declaramos nada: e agora?

Corrija os dois lados. Para um fundador empregado, a empresa entrega o Form W-2c e o W-3c pelos salários não declarados e o Form 941-X pelo imposto de Social Security e Medicare (Publication 15). A retenção de imposto de renda de um ano anterior em geral não pode ser ajustada, exceto por erro administrativo, então o fundador retifica a própria declaração (Form 1040-X) e paga o imposto de renda, com juros.

O imposto de folha de pagamento atrasado pode gerar multas de depósito de 2% a 15% mais juros e, se a empresa não puder pagar, fundadores responsáveis pela folha que deixaram de reter ou pagar de forma intencional podem ser responsabilizados pessoalmente por 100% do valor, a chamada trust fund recovery penalty (Publication 15). Se as ações têm aquisição gradual e nenhuma 83(b) foi entregue em 30 dias, as ações são tributadas conforme passam a ser adquiridas; veja ações de fundador com aquisição gradual. Anos perdidos e uma rodada em andamento fazem deste um caso para julgamento profissional.

Exemplo

Todos os valores são ilustrativos e estão em dólares americanos.

Um SAFE de US$1 milhão e depois as ações dos fundadores

Um fundo seed compra um SAFE de US$1.000.000 com teto de US$10.000.000. Um mês depois, dois fundadores compram, cada um, 4.000.000 de ações ordinárias totalmente adquiridas a US$0,0001, pagando US$400 cada. Se a ação ordinária vale US$0,05, as ações de cada fundador valem US$200.000, e cada um tem US$199.600 de remuneração naquele ano. Se os fundadores são empregados, a empresa declara o valor nos W-2 deles e deve reter imposto sobre ele.

Ações emitidas no ano passado, nada declarado

O mesmo fundador é empregado e as ações foram emitidas no ano passado. Os US$199.600 deveriam estar no W-2 do ano passado. A empresa entrega um W-2c e um W-3c e um 941-X para Social Security e Medicare, e o fundador entrega um 1040-X e paga o imposto de renda e os juros.

Código por ações

Os fundadores transferem o código que escreveram e ainda possuem, mais US$1.000, por todas as ações ordinárias. Se eles controlam a empresa logo depois, e o código vale o que as ações valem além do dinheiro, a seção 351 pode proteger a troca. Se as ações valem mais, o excedente é remuneração. Se a seção 351 falhar, os fundadores são tributados sobre o ganho no código como renda ordinária. Se o SAFE afeta o controle é a questão a resolver antes da rodada.

E no seu caso?

• As ações têm aquisição gradual, ou os 30 dias da 83(b) já passaram: veja ações de fundador com aquisição gradual.
• Você entregou a 83(b) e precisa declará-la: veja ações de fundador na sua declaração de imposto, ou busque ajuda com imposto de pessoa física.
• A folha de pagamento, os W-2 ou o Form 1120 da empresa precisam de correção: veja regularização fiscal antes da due diligence de investidores e busque ajuda com imposto de corporação.
• A empresa é uma LLC ou uma corporação de outro estado: veja como mover uma startup para uma corporação de Delaware.
• Você quer saber como o SAFE é tributado para a empresa: veja SAFEs e notas conversíveis.
• Você mora e trabalha fora dos EUA: veja ações de fundador com aquisição gradual; no Canadá, veja cofundador canadense com ações de startup dos EUA em aquisição gradual.
• A QSBS importa para a sua saída: veja QSBS para fundadores e primeiros funcionários.