Actions de fondateur émises après un SAFE : imposables?

L'émission d'actions de fondateur après un SAFE est-elle imposable?

C'est possible. Lorsqu'une société transfère des actions à une personne en lien avec son travail, la juste valeur marchande des actions moins le montant payé est imposée comme rémunération (26 U.S.C. 83(a)). La règle vise le travail passé, présent et futur (26 CFR 1.83-3(f)). Si des fondateurs achètent des actions ordinaires à un prix minuscule après que des investisseurs ont versé l'argent d'un SAFE, les actions peuvent valoir plus que le prix, et l'écart est un revenu ordinaire.

Ce qui complique un dossier :

• La valeur est une question de faits. Aucun règlement de l'IRS ni aucune décision publiée ne fixe l'effet d'un SAFE en cours sur la valeur des actions ordinaires.
• L'acquisition des droits. Sans choix 83(b), les actions dont les droits s'acquièrent progressivement sont imposées à mesure que les droits s'acquièrent, à leur valeur de ce moment, qui peut être bien plus élevée après un tour à prix fixé.
• La société a des obligations de paie. Un fondateur qui travaille comme dirigeant est habituellement un employé; l'écart est donc un salaire (Publication 15).
• Des actions déjà émises une année antérieure. Les déclarations et les productions de paie peuvent devoir être corrigées.

À rassembler : la date, le montant et le plafond de valorisation de chaque SAFE; les consentements du conseil d'administration qui ont émis les actions de fondateur; le nombre d'actions, le prix et la date de paiement; les modalités d'acquisition des droits; tout choix 83(b) produit; et tout ce que les fondateurs ont apporté en plus de l'argent, comme du code.

Pourquoi l'argent d'un SAFE peut-il faire valoir les actions ordinaires de fondateur plus que leur prix?

Un SAFE place l'argent des investisseurs dans la société avant que les fondateurs détiennent leurs actions. La juste valeur marchande est le prix auquel les actions se vendraient, et une société qui détient de nouvelles liquidités avec un plafond appuyé par des investisseurs peut valoir plus que quelques centaines de dollars répartis sur des millions d'actions. Les actions ordinaires restent toutefois au rang inférieur aux droits des détenteurs de SAFE; leur valeur par action ne correspond donc pas nécessairement au prix que sous-entend le plafond du SAFE. Le résultat est un jugement fondé sur les faits, et cette page n'évalue pas les actions et ne traite pas de l'évaluation 409A.

Deux faits peuvent faire monter la valeur : un SAFE important, et un court délai entre l'émission des actions de fondateur et un tour à prix fixé à un prix connu. L'imposition du SAFE lui-même pour la société est expliquée dans les SAFE et les billets convertibles.

Quel montant est imposé comme rémunération, et pour quelle année?

Le montant est la valeur moins le prix payé; l'année dépend de l'acquisition des droits et de tout choix 83(b) (26 CFR 1.83-1; Publication 525).

La rémunération sous forme d'actions est un revenu ordinaire, comme un salaire. Votre coût de base dans les actions est le prix payé plus le montant imposé comme rémunération (Publication 525). La façon de le déclarer dans votre déclaration est expliquée dans les actions de fondateur dans votre déclaration de revenus.

Un choix 83(b) fait-il disparaître l'impôt?

Non. Un choix 83(b) impose l'écart à la date d'émission plutôt qu'à chaque date d'acquisition des droits (26 U.S.C. 83(b)). Si l'argent d'un SAFE a déjà fait monter la valeur, le choix rend cet écart imposable maintenant. Ce qu'il supprime, c'est l'impôt sur la plus-value ultérieure comme rémunération; pour des actions dont les droits s'acquièrent progressivement, il reste donc habituellement utile.

Le choix est dû dans les 30 jours du transfert et ne peut être révoqué sans le consentement de l'IRS (26 U.S.C. 83(b)(2)). Un fondateur qui a payé la pleine valeur peut tout de même en produire un (26 CFR 1.83-2(a)). La façon de le produire et ce qui arrive après un délai manqué sont expliqués dans actions de fondateur dont les droits s'acquièrent.

Que doit déclarer et retenir la société sur les actions de fondateur?

Pour un fondateur employé, l'écart est un salaire : la société le déclare sur le formulaire W-2 et doit retenir l'impôt sur ce montant. La rémunération sous une autre forme que l'argent est soumise à la retenue d'impôt sur le revenu et aux cotisations de sécurité sociale américaine (Social Security), de Medicare et d'assurance chômage fédérale, à sa valeur (Publication 15).

Les actions ne versent aucun argent sur lequel retenir; le fondateur doit donc financer la retenue, ou la société la prélève sur une rémunération ultérieure en argent; l'impôt sur le revenu doit être récupéré au plus tard à la fin de la même année civile. Dans les deux cas, la société doit l'impôt qu'elle n'a pas retenu (Publication 15); une fois que le fondateur paie l'impôt sur le revenu, il n'est pas perçu de nouveau auprès de la société, mais des pénalités s'appliquent tout de même (26 U.S.C. 3402(d)). Un fondateur qui n'est pas un employé reçoit plutôt le montant sur une déclaration de renseignements.

La société peut déduire le même montant l'année où le fondateur l'inclut. Il est réputé inclus si la société produit à temps le formulaire W-2 ou une autre déclaration de renseignements (26 CFR 1.83-6(a)). Aucune déduction n'est permise lorsque les actions constituent un coût en capital, par exemple des actions émises à un promoteur pour constituer la société. Le montant à verser aux fondateurs en argent est expliqué dans le salaire d'un fondateur dans une société financée par capital de risque.

Apporter du code ou de la propriété intellectuelle en échange des actions de fondateur change-t-il la réponse?

Cela peut la changer. Les actions reçues pour des biens, comme du code ou une autre propriété intellectuelle que les fondateurs possèdent, ne sont pas de la rémunération, et si l'article 351 s'applique, l'échange lui-même n'est pas imposé : aucun gain ni perte n'est constaté lorsque des personnes transfèrent des biens contre des actions et que, juste après, elles contrôlent la société (26 U.S.C. 351). Le contrôle signifie au moins 80 % du total des droits de vote et du total des actions de chaque autre catégorie d'actions (26 U.S.C. 368(c)).

Trois limites :

• Des actions pour des services ne sont pas des actions pour des biens. Si les actions valent plus que le code et l'argent apportés, l'excédent reste de la rémunération (26 CFR 1.351-1(a)).
• Le critère du contrôle. Les détenteurs de SAFE ne possèdent aucune action avant la conversion du SAFE. On ne sait pas encore si un SAFE compte comme des actions aux fins de l'impôt. Les droits et les bons de souscription d'actions ne sont pas des actions pour ce critère (26 CFR 1.351-1(a)(1)); si un SAFE était des actions, il pourrait constituer une catégorie que les fondateurs ne détiennent pas, ce qui met le contrôle en péril. Si l'article 351 ne s'applique pas, l'échange est imposable, et le gain sur du code écrit par un fondateur est un revenu ordinaire, et non un gain en capital (26 U.S.C. 1221(a)(3)).
• Le code doit être un bien que les fondateurs possèdent et transfèrent. Une promesse de travail futur est un service, et non un bien.

Un fondateur qui détient au moins 1 % des actions de la société juste après l'échange joint une déclaration relative à l'article 351 à la déclaration de cette année-là, et la société en joint une à la sienne (26 CFR 1.351-3); voir les actions de fondateur dans votre déclaration de revenus.

Comment corriger des actions de fondateur émises après un SAFE avant le tour à prix fixé?

Choisissez une correction appuyée par les sources, documentez-la et agissez avant le tour, car la vérification diligente des investisseurs examinera l'émission des actions de fondateur (mise en conformité fiscale avant la vérification diligente des investisseurs).

Étapes, dans l'ordre :

1. Rassemblez les modalités du SAFE, les consentements du conseil, le nombre d'actions, les prix et les dates.
2. Fixez la valeur des actions ordinaires à la date d'émission, d'après les faits.
3. Choisissez une correction et consignez-la dans des consentements du conseil qui indiquent le prix et ce qui a été apporté.
4. Pour les actions dont les droits s'acquièrent progressivement, produisez un choix 83(b) dans les 30 jours du transfert.
5. Passez la rémunération par la paie, ou produisez la déclaration de renseignements, pour l'année du transfert.

Savoir si ces actions sont admissibles au régime QSBS, et quand le délai commence, est expliqué dans QSBS pour les fondateurs et les premiers employés.

Nous avons émis des actions de fondateur l'an dernier sans rien déclarer : que faire?

Corrigez les deux côtés. Pour un fondateur employé, la société produit les formulaires W-2c et W-3c pour les salaires omis et le formulaire 941-X pour les cotisations de sécurité sociale américaine (Social Security) et de Medicare (Publication 15). La retenue d'impôt sur le revenu d'une année antérieure ne peut généralement pas être ajustée, sauf pour une erreur administrative; le fondateur modifie donc sa déclaration (formulaire 1040-X) et paie l'impôt sur le revenu, avec intérêts.

Les charges sociales payées en retard peuvent entraîner des pénalités de dépôt de 2 % à 15 %, plus des intérêts; et si la société ne peut pas payer, les fondateurs responsables de sa paie qui ont délibérément omis de retenir ou de payer peuvent être personnellement tenus de verser 100 % du montant, au titre de la pénalité de recouvrement de l'impôt détenu en fiducie (Trust Fund Recovery Penalty) (Publication 15). Si les droits sur les actions s'acquièrent et qu'aucun choix 83(b) n'a été produit dans les 30 jours, les actions sont plutôt imposées à mesure que les droits s'acquièrent; voir actions de fondateur dont les droits s'acquièrent. Des années omises et un tour de financement en cours font de ce dossier un cas de jugement professionnel.

Exemple

Tous les chiffres sont illustratifs et en dollars américains.

Un SAFE de 1 million $, puis des actions de fondateur

Un fonds d'amorçage achète un SAFE de 1 000 000 $ avec un plafond de 10 000 000 $. Un mois plus tard, deux fondateurs achètent chacun 4 000 000 d'actions ordinaires entièrement acquises à 0,0001 $, en payant 400 $ chacun. Si les actions ordinaires valent 0,05 $ l'action, les actions de chaque fondateur valent 200 000 $, et chacun a 199 600 $ de rémunération cette année-là. Si les fondateurs sont des employés, la société le déclare sur leur formulaire W-2 et doit retenir l'impôt sur ce montant.

Actions émises l'an dernier, rien de déclaré

Le même fondateur est un employé et les actions ont été émises l'an dernier. Les 199 600 $ auraient dû figurer sur le formulaire W-2 de l'an dernier. La société produit un formulaire W-2c et W-3c ainsi qu'un formulaire 941-X pour la sécurité sociale américaine (Social Security) et Medicare, et le fondateur produit un formulaire 1040-X et paie l'impôt sur le revenu et les intérêts.

Du code contre des actions

Les fondateurs transfèrent du code qu'ils ont écrit et possèdent toujours, plus 1 000 $, contre toutes les actions ordinaires. S'ils contrôlent la société juste après, et que le code vaut ce que valent les actions au-delà de l'argent, l'article 351 peut mettre l'échange à l'abri de l'impôt. Si les actions valent plus, l'excédent est de la rémunération. Si l'article 351 ne s'applique pas, les fondateurs sont imposés sur le gain sur le code comme revenu ordinaire. Savoir si le SAFE touche le contrôle est la question à régler avant le tour de financement.

Votre situation est différente?

• Les droits sur les actions s'acquièrent progressivement, ou les 30 jours du choix 83(b) sont écoulés : voir actions de fondateur dont les droits s'acquièrent.
• Vous avez produit le choix 83(b) et devez le déclarer : voir les actions de fondateur dans votre déclaration de revenus, ou obtenez de l'aide en impôt des particuliers.
• La paie, les formulaires W-2 ou le formulaire 1120 de la société doivent être corrigés : voir mise en conformité fiscale avant la vérification diligente des investisseurs et obtenez de l'aide en impôt des sociétés.
• La société est une LLC ou une société d'un autre État : voir transférer une startup dans une société du Delaware.
• Vous voulez savoir comment le SAFE est imposé pour la société : voir les SAFE et les billets convertibles.
• Vous vivez et travaillez hors des États-Unis : voir actions de fondateur dont les droits s'acquièrent; au Canada, voir un cofondateur canadien avec des actions de startup américaine dont les droits s'acquièrent.
• Le régime QSBS compte pour votre sortie : voir QSBS pour les fondateurs et les premiers employés.