Corporación S y propietario en Canadá: elección inválida y alivio

¿Mudarme a Canadá termina mi elección S?

Mudarse a Canadá no termina, por sí solo, una elección de corporación S (S election). Lo que la termina es que un accionista pase a ser extranjero no residente. Un extranjero no residente es una persona que no es ciudadana de EE. UU. ni residente de EE. UU. para efectos fiscales, y una corporación S no puede tenerlo como accionista, sin importar dónde viva ni qué otra ciudadanía tenga (IRS: corporaciones S; 26 CFR 1.1361-1(g)). Entonces la elección termina para toda la empresa en la fecha en que el propietario pasa a serlo, salvo que aplique un alivio.

Un ciudadano de EE. UU. que vive en Canadá puede seguir siendo un accionista elegible; los casos de green card y de tratado requieren una revisión propia de su condición. Para esa revisión y para decidir si conservar la empresa, repartir sus fondos o cerrarla, vea cómo mudarse al otro lado de la frontera con una empresa.

¿Qué propietarios hacen que la corporación no pueda tener la elección S?

Solo pueden poseer acciones de una corporación S las personas físicas que son ciudadanas o residentes de EE. UU., las sucesiones, ciertos fideicomisos y ciertas organizaciones exentas. Un solo accionista no elegible puede hacer perder la condición S a toda la corporación, y ninguna participación mínima hace aceptable a un extranjero no residente (instrucciones del Form 2553).

Un cónyuge que vive en Canadá puede hacer que la empresa no sea elegible, incluso cuando solo el cónyuge estadounidense posee las acciones. Si el cónyuge de un accionista de EE. UU. es un extranjero no residente con una participación actual en las acciones según una ley aplicable, como una ley de bienes gananciales (community property) o la ley de un país extranjero, la corporación incumple el requisito de accionistas desde la fecha en que el cónyuge la adquiere (26 CFR 1.1361-1(g)(1)). El reglamento menciona el alivio de la sección 1362(f) para este caso, y en su ejemplo lo corrige una elección de la sección 6013(g) que ya esté en vigor: ambos cónyuges firman una declaración adjunta a una declaración conjunta del primer año que abarca, presentada dentro del plazo de 3 años después de presentar la declaración original o 2 años después de pagar el impuesto de ese año, lo que ocurra más tarde (26 CFR 1.6013-6(a)(4)). No dice si una elección posterior repara un año anterior. Vea casado con un no residente para saber qué cambia la elección. Si una ley canadiense específica sobre bienes familiares le da al cónyuge esa participación es una cuestión legal que esta página no resuelve.

Un extranjero no residente que es solo un posible beneficiario actual de un fideicomiso de pequeña empresa con elección (electing small business trust) no hace perder la elegibilidad. El fiduciario debe hacer esa elección dentro de 2 meses y 16 días después de que las acciones lleguen al fideicomiso, y no se puede haber comprado ninguna participación en el fideicomiso. Quien se considera propietario de un fideicomiso que posee acciones se trata como accionista, y un fideicomiso extranjero no puede poseer acciones (instrucciones del Form 2553; 26 U.S.C. 1361(c)(2) y (e); 26 CFR 1.1361-1(m)(2)).

¿En qué fecha terminó mi elección S, o nunca fue válida?

Una elección S válida termina en la fecha en que un hecho vuelve no elegible a la corporación. Esa fecha es la del cambio de condición del accionista o la de la adquisición de las acciones, no la fecha en que alguien descubre el problema o recibe un aviso del IRS (26 CFR 1.1362-2(b)).

Reconstruya quién tenía acciones en cada fecha y cuál era la condición fiscal de cada propietario ante EE. UU. en esas fechas, y compárelo con la fecha de entrada en vigor que se pretendía en el Form 2553.

Un extranjero residente que sale de EE. UU. pasa a ser extranjero no residente en la fecha de terminación de la residencia, no el día de la mudanza: el 31 de diciembre del último año en que la persona es residente de EE. UU., o una fecha anterior si su domicilio fiscal (tax home) y su vínculo más estrecho estuvieron en el extranjero durante el resto del año (Publication 519). Un titular de una green card que se muda generalmente sigue siendo residente hasta que esa condición se termine formalmente; vea salir de EE. UU.. Para un residente de ambos países que reclama la condición de no residente según el tratado, el reglamento generalmente lo trata como residente de EE. UU. para otros efectos del Código (Internal Revenue Code), pero se reserva la regla de la corporación S, así que ese caso no está resuelto (26 CFR 301.7701(b)-7(a)(3) y (4); 26 CFR 1.1361-1(g)(2)).

Una LLC requiere especial cuidado. Una elección S presentada a tiempo crea una elección presunta de tributar como corporación solo si la LLC cumple los demás requisitos de elegibilidad S en la fecha de entrada en vigor. Sin una elección de clasificación corporativa independiente y vigente, una LLC cuyo Form 2553 fue inválido desde el inicio puede conservar su clasificación predeterminada: entidad ignorada si tiene un propietario, o sociedad de personas si tiene varios. La clasificación corporativa que viene de una elección S válida continúa después de que termina la condición S (26 CFR 301.7701-3(b) y (c)(1)(v)(C)).

¿La carta de aceptación del IRS significa que mi elección es válida?

Una carta de aceptación del IRS no corrige a un accionista no elegible. El Revenue Procedure 2022-19 describe el aviso CP261 como un acuse administrativo; la elegibilidad del accionista sigue siendo un requisito legal aparte (secciones 2.01 y 2.03(4)).

Si el problema es solo un Form 2553 presentado tarde o un acuse que falta, vea alivio por elección tardía de corporación S.

¿Qué declaraciones corresponden si la elección terminó o si la elección de una LLC nunca surtió efecto?

Una corporación cuya elección S terminó presenta el Form 1120-S por el período S y el Form 1120 por el período C; el Form 1120-S no es la declaración correcta para un período de corporación C (instrucciones del Form 1120-S; instrucciones del Form 1120). Una LLC cuya elección nunca surtió efecto permanece en su clasificación predeterminada, salvo que una elección aparte la haya convertido en corporación, de modo que el Form 1120 puede no aplicar en absoluto.

Una distribución a un propietario canadiense en un período C puede ser un dividendo, de modo que el pagador puede deber una retención de 30% o de una tasa menor del tratado, y los Forms 1042 y 1042-S, incluso por pagos hechos cuando creía ser una corporación S (IRS: retención sobre pagos a extranjeros no residentes; instrucciones del Form 1042). La empresa, como pagadora, es responsable del impuesto que debió retener (26 U.S.C. 1461), y el IRS puede determinarlo dentro de 3 años después de presentado el Form 1042, o en cualquier momento si no se presentó (26 U.S.C. 6501(c)(3)). El efectivo pagado después de una terminación, dentro del período de transición posterior a la terminación (lo que ocurra más tarde entre un año después del último día como corporación S o la fecha de vencimiento de la declaración S final (con prórrogas), o 120 días después de una determinación de que la elección terminó), primero reduce la base fiscal de las acciones hasta el monto de la cuenta de ajustes acumulados, salvo que todos los accionistas que recibieron pagos opten por excluirse (26 U.S.C. 1371(e); 26 U.S.C. 1377(b)).

Si la terminación ocurre a mitad de año, la declaración de la parte S vence cuando vence la de la parte C, es decir, el día 15 del cuarto mes después del cierre del año (contado desde el cierre del año de la parte C), o seis meses más tarde con el Form 7004, que no prorroga el plazo para pagar (26 CFR 1.1362-3(c)(5); instrucciones del Form 1120). La utilidad se divide entre las dos partes por días, no según cuándo se emitieron o pagaron las facturas, salvo que decida el método contable habitual de la empresa, ya sea por elección o porque la mitad o más de las acciones cambiaron de manos por venta o intercambio (26 CFR 1.1362-3(b)). La elección es una declaración que se presenta con la declaración de la parte C, con el consentimiento firmado de todos los que tuvieron acciones durante la parte S o el primer día de la parte C, incluido el propietario canadiense (26 CFR 1.1362-6(a)(5) y (b)). En el Form 1120-S final, marque la casilla «S election termination» del Item H y adjunte una declaración que indique la terminación y su fecha (instrucciones del Form 1120-S).

En el período de corporación C, un accionista extranjero que posea, directa o indirectamente, al menos 25% de los votos o del valor en cualquier momento del año puede hacer que la corporación deba presentar el Form 5472 como corporación declarante, si tiene transacciones declarables con el propietario o con personas relacionadas con él (instrucciones del Form 5472). Para saber qué cuenta y cuáles son las multas, vea declaración de una corporación C de propiedad extranjera.

Un Form 1120-S presentado por un período de corporación C puede dejar pendiente el Form 1120. La multa habitual por presentación tardía es de 5% del impuesto no pagado por cada mes o fracción de mes, hasta 25%; vea multas por presentación y pago tardíos y cómo corregir una declaración de negocios ya presentada. La corporación debe el impuesto corporativo de un período C. Si no puede pagarlo, el IRS puede determinar el impuesto a los accionistas que recibieron sus activos, como cesionarios, cuando la ley los hace responsables, dentro de un año después de que termine el plazo para determinar el impuesto de la empresa (26 U.S.C. 6901(a) y (c)(1)).

Si hay una solicitud de resolución pendiente cuando se presenta una declaración, el procedimiento del IRS exige notificarlo y adjuntar una copia de la solicitud o la declaración permitida para la presentación electrónica; pedir alivio no elimina las obligaciones de presentación (Revenue Procedure 2026-1, sección 7.05(2)).

¿Se puede rescatar una elección que terminó o que es inválida?

La sección 1362(f) permite un alivio discrecional para una elección inválida por inadvertencia o una terminación inadvertida. La corporación debe demostrar la inadvertencia, tomar medidas para recuperar la elegibilidad dentro de un plazo razonable después del descubrimiento y obtener los acuerdos de ajuste requeridos (Revenue Procedure 2022-19, sección 2.02).

Una solicitud de alivio debe mostrar, aproximadamente en este orden (26 CFR 1.1362-4(c); Revenue Procedure 2026-1):

1. La fecha del incumplimiento y cómo y cuándo se descubrió el problema.
2. Por qué el incumplimiento fue inadvertido, con los registros que lo respaldan.
3. Las medidas tomadas dentro de un plazo razonable después del descubrimiento para que la corporación vuelva a ser una pequeña corporación de negocios (small business corporation).
4. Los consentimientos de la corporación y de los accionistas a los ajustes requeridos.
5. Una solicitud de resolución privada (private letter ruling) con los hechos, las medidas correctivas, el análisis legal, las declaraciones requeridas y la tarifa de usuario que corresponda.

La tarifa de usuario del IRS para este tipo de solicitud es generalmente de US$43,700. Con una certificación, se aplica una tarifa reducida de US$3,450 si los ingresos brutos son inferiores a US$400,000, o de US$9,775 si son inferiores a US$10,000,000; los ingresos de ciertas personas relacionadas se suman (Revenue Procedure 2026-1, Appendix A). Los procedimientos simplificados del Revenue Procedure 2022-19 abarcan seis áreas específicas; no ofrecen un procedimiento general de corrección para la propiedad de un extranjero no residente (sección 2.03).

El alivio no es un permiso para mantener indefinidamente a un propietario no elegible: la ley exige tomar medidas, dentro de un plazo razonable después del descubrimiento, para que la corporación vuelva a ser una pequeña corporación de negocios, o para obtener los consentimientos que faltan. Qué medidas convienen depende de quién es el propietario y de cómo se tienen las acciones, y una transferencia de acciones puede tener sus propios efectos fiscales en EE. UU. y en Canadá. El IRS decide si concede el alivio, por qué período y con qué ajustes (26 U.S.C. 1362(f); 26 CFR 1.1362-4(a)).

El alivio puede retroceder hasta la fecha del incumplimiento y tratar a la empresa como si su elección hubiera sido válida o no hubiera terminado. O puede comenzar solo cuando se recuperó la elegibilidad, y el período no elegible tributa como período de corporación C (26 CFR 1.1362-4(f); Revenue Procedure 2022-19, sección 2.02(3)).

¿A qué deben dar su consentimiento todos los accionistas si se concede el alivio?

La corporación y todos los que tuvieron acciones en algún momento del período de alivio que fije el IRS deben dar su consentimiento a los ajustes que el IRS exija. Se incluye a los antiguos accionistas y al accionista no elegible, por lo que no basta el consentimiento de los propietarios elegibles actuales. Cada consentimiento es una declaración escrita que acepta los ajustes, firmada por el accionista o, en el caso de la corporación, por una persona autorizada para firmar su Form 1120-S, y que indica el nombre, la dirección y el número de contribuyente del firmante y, si es un accionista, las acciones que tuvo y las fechas (26 CFR 1.1362-4(e)).

El IRS puede exigir ajustes que protejan la recaudación y tratar al propietario no elegible como accionista S durante el período en que realmente tuvo las acciones. Para un propietario canadiense, eso puede significar declarar en una declaración de EE. UU. una parte de los ingresos pasados de la empresa por cada año en que tuvo las acciones (26 CFR 1.1362-4(d); Revenue Procedure 2022-19, sección 2.02(3)).

Si no hay alivio, ¿cuándo puedo volver a elegir la condición S?

Después de una terminación, una nueva elección S generalmente no puede surtir efecto antes del quinto año fiscal después del primer año fiscal en que la terminación entró en vigor, salvo que el IRS dé su consentimiento. Recuperar una propiedad elegible no revive automáticamente la elección anterior (instrucciones del Form 1120-S). Una corporación que vuelve a elegir después de un período C también enfrenta el impuesto sobre ganancias latentes (built-in gains tax) sobre la ganancia de los activos que tenía cuando comenzó la nueva elección, durante un período de reconocimiento de 5 años (26 U.S.C. 1374).

La corporación debe volver a cumplir los requisitos para tener la condición S. El IRS puede dar su consentimiento a una nueva elección antes de ese plazo: el consentimiento suele concederse cuando más de la mitad de las acciones están en manos de personas que no tenían ninguna en la fecha de terminación, y en los demás casos normalmente se niega, salvo que el hecho estuviera fuera del control de la corporación y de sus accionistas importantes y no formara parte de un plan para terminar la elección. La restricción también puede alcanzar a una corporación sucesora, por lo que una empresa de reemplazo no evita por sí sola el período de espera (26 CFR 1.1362-5(a) y (b)).

El período de espera que fija la ley se aplica a una elección que terminó (26 U.S.C. 1362(g)). Si un propietario no era elegible el primer día del primer año S previsto, el reglamento da consentimiento automático para una elección posterior; que encaje depende de los hechos, y no corrige el período original (26 CFR 1.1362-5(c)(2)).

¿Qué cambia en Canadá si la empresa es una corporación C de EE. UU.?

Que la empresa se trate como corporación C de EE. UU. no resuelve la situación fiscal en Canadá. Una persona física residente en Canadá generalmente incluye en sus ingresos los dividendos de una corporación no residente (Income Tax Act, sección 90), y puede tributar por el ingreso de propiedad extranjera acumulado (FAPI, foreign accrual property income) de una filial extranjera controlada, una categoría de ingresos de tipo inversión, a medida que se obtiene y no cuando se distribuye (sección 91). Dirigir la empresa desde Canadá también puede hacerla residente en ambos países. El criterio de desempate del tratado generalmente trata a una corporación como residente donde fue creada, y entonces la subsección 250(5) la considera no residente en Canadá (CRA: residencia de una corporación; sección 250). Para las declaraciones en Canadá, vea Propietario canadiense de una corporación de EE. UU.: presentación en cada país.

¿Qué debo reunir antes de que un CPA revise mi caso?

Registros de propiedad, de la condición fiscal ante EE. UU. y de las declaraciones presentadas, de cada período afectado:

• Documentos de constitución, libro de acciones, certificados de acciones, transferencias y acuerdos entre accionistas.
• El Form 2553, la prueba de presentación, la carta de aceptación CP261 y la correspondencia del IRS.
• En una LLC, el Form 8832 y cualquier otra elección de clasificación o alivio que ya se haya obtenido.
• La ciudadanía de cada propietario, su historial de green card, su presencia en EE. UU. y las fechas de residencia, las elecciones pertinentes y las posturas basadas en el tratado.
• Las declaraciones de la empresa y de los propietarios en ambos países, los K-1, las prórrogas, las determinaciones y los avisos.
• La contabilidad de los períodos afectados y los registros de distribuciones, préstamos, sueldos y otros pagos a cada propietario canadiense, incluido cualquier Form W-8BEN.
• Un relato con fechas de cómo se descubrió y se corrigió el problema, y los datos de contacto de los antiguos accionistas cuyo consentimiento pueda hacer falta.

Ejemplo

Una corporación de EE. UU. con año calendario tiene una elección S válida y un propietario elegible. El 1 de julio, un residente de Canadá que no es ciudadano ni residente fiscal de EE. UU. compra al propietario el 30% de sus acciones. La empresa obtiene una utilidad de US$100,000 durante el año. Estas cifras son ilustrativas; no se calcula ningún impuesto.

Sin alivio, la condición S termina el 1 de julio. La corporación debe revisar un Form 1120-S del 1 de enero al 30 de junio y un Form 1120 del 1 de julio al 31 de diciembre, ambos con vencimiento en la fecha de vencimiento de la declaración del período C. Por defecto, la utilidad se divide por días, no según cuándo pagaron los clientes: en un año de 365 días, 181 días ponen cerca de US$49,600 en el período S y cerca de US$50,400 en el período C. En cambio, todos los accionistas, incluido el propietario canadiense, podrían consentir en usar el método contable habitual de la empresa; un cambio de 30% está por debajo del cambio de la mitad o más que también lo impone. La propiedad extranjera también exige revisar el Form 5472 (reglas del año de terminación).

Si la empresa descubre el problema de propiedad y recupera la elegibilidad dentro de un plazo razonable, puede pedir alivio. El IRS decide si lo concede y qué ajustes deben aceptar la empresa y los dos accionistas (Revenue Procedure 2022-19, sección 2.02). Sin alivio, la empresa generalmente no puede volver a elegir la condición S para ningún año anterior al quinto año calendario posterior al año de terminación, salvo que el IRS dé su consentimiento (instrucciones del Form 1120-S).

¿Su caso es distinto?

• Está planeando una mudanza, incluida una decisión sobre green card o tratado: vea cómo mudarse al otro lado de la frontera con una empresa.
• Presentó el Form 2553 tarde o no encuentra la carta de aceptación: vea alivio por elección tardía de corporación S.
• La condición S sigue siendo válida y necesita las reglas habituales de impuestos y declaraciones: vea cómo tributan las corporaciones S.
• La empresa ahora es una corporación C de EE. UU. con propietario en Canadá: vea declaraciones de un propietario canadiense de una corporación de EE. UU..
• Omitió el Form 5472 o recibió un aviso de multa: vea declaraciones omitidas y multas de propietarios extranjeros.
• Su LLC no tiene una elección corporativa vigente: vea declaraciones de un propietario canadiense de una LLC de EE. UU.; para tributar como corporación desde una fecha anterior, vea alivio por elección fiscal tardía de una LLC.
• Un propietario no elegible, varias declaraciones afectadas o una solicitud de resolución necesitan revisión: use los servicios tributarios transfronterizos con la cronología de propiedad, los documentos de elección y las declaraciones indicados arriba.