Corporação S e mudança para o Canadá: opção inválida e alívio

Mudar para o Canadá encerra a minha opção de corporação S?

Mudar-se para o Canadá não encerra, por si só, a opção de corporação S. Passar a ser um acionista estrangeiro não residente, sim. Um estrangeiro não residente (nonresident alien) é quem não é cidadão dos EUA nem residente dos EUA para fins fiscais, e uma corporação S não pode ter um como acionista, onde quer que a pessoa more e qualquer que seja a outra cidadania que tenha (IRS: corporações S; 26 CFR 1.1361-1(g)). A opção termina então para a empresa inteira na data em que o proprietário passa a ser um, a menos que haja alívio.

Um cidadão dos EUA que mora no Canadá pode continuar sendo um acionista elegível; casos de green card e de tratado exigem uma análise própria da situação. Veja mudar de país com uma empresa para essa análise e para a decisão de manter, distribuir ou encerrar a empresa.

Quais proprietários tornam a opção de corporação S inelegível?

Só podem ter ações de uma corporação S pessoas físicas que sejam cidadãs ou residentes dos EUA, espólios, certos trusts e certas organizações isentas. Um único acionista inelegível pode derrubar o regime S de toda a corporação, e nenhuma participação mínima torna aceitável um estrangeiro não residente (instruções do Form 2553).

Um cônjuge no Canadá pode tornar a empresa inelegível mesmo quando só o cônjuge dos EUA detém as ações. Se o cônjuge de um acionista dos EUA é um estrangeiro não residente com participação atual nas ações segundo uma lei aplicável, como uma lei de comunhão de bens (community property) ou a lei de um país estrangeiro, a corporação deixa de cumprir o teste de acionistas a partir da data em que o cônjuge adquire essa participação (26 CFR 1.1361-1(g)(1)). O regulamento cita o alívio da seção 1362(f) para esse caso e, em seu exemplo, uma opção da seção 6013(g) já em vigor o resolve: os dois cônjuges assinam um demonstrativo anexado a uma declaração conjunta do primeiro ano que ela abrange, feita em até 3 anos após a entrega da declaração original ou 2 anos após o pagamento do imposto daquele ano, o que ocorrer por último (26 CFR 1.6013-6(a)(4)). Ele não diz se uma opção posterior corrige um ano anterior. Veja casado com um não residente para o que a opção muda. Se uma lei canadense específica sobre bens de família dá ao cônjuge essa participação é uma questão jurídica que esta página não decide.

Um estrangeiro não residente que é apenas possível beneficiário atual de um trust de pequena empresa com opção (electing small business trust) não afeta a elegibilidade. O fiduciário (trustee) deve fazer essa opção em até 2 meses e 16 dias depois que as ações chegam ao trust, e nenhuma participação no trust pode ter sido comprada. Quem é tratado como proprietário de um trust que detém ações é tratado como o acionista, e um trust estrangeiro não pode deter ações (instruções do Form 2553; 26 U.S.C. 1361(c)(2) e (e); 26 CFR 1.1361-1(m)(2)).

Em que data minha opção de corporação S terminou, ou ela nunca foi válida?

Uma opção de corporação S válida termina na data em que um evento torna a corporação inelegível. A data é a da mudança de situação do acionista ou da aquisição das ações, não a data em que alguém descobre o problema ou recebe um aviso do IRS (26 CFR 1.1362-2(b)).

Reconstitua quem detinha ações em cada data e a situação fiscal de cada proprietário nos EUA nessas datas, e compare com a data de vigência pretendida no Form 2553.

Um estrangeiro residente que sai dos EUA passa a ser estrangeiro não residente na data do fim da residência, não no dia da mudança: 31 de dezembro do último ano em que a pessoa é residente dos EUA, ou uma data anterior se o domicílio fiscal e o vínculo mais próximo da pessoa estavam no exterior no resto do ano (Publication 519). Um titular de green card que se muda em geral continua residente até que esse status seja formalmente encerrado; veja sair dos EUA. Para quem tem dupla residência e alega status de não residente pelo tratado, os regulamentos em geral tratam a pessoa como residente dos EUA para as outras partes do Internal Revenue Code, mas reservam a regra da corporação S, então esse caso não está resolvido (26 CFR 301.7701(b)-7(a)(3) e (4); 26 CFR 1.1361-1(g)(2)).

Uma LLC exige cuidado especial. Uma opção de corporação S feita no prazo cria uma opção presumida de ser tributada como corporação somente se a LLC cumprir as outras exigências de elegibilidade do regime S na data de vigência. Sem uma opção separada e efetiva de classificação como corporação, uma LLC cujo Form 2553 foi inválido desde o início pode manter sua classificação padrão: desconsiderada, com um proprietário, ou sociedade de pessoas, com vários. A classificação como corporação decorrente de uma opção de corporação S válida continua depois que o regime S termina (26 CFR 301.7701-3(b) e (c)(1)(v)(C)).

A carta de aceitação do IRS significa que minha opção é válida?

A carta de aceitação do IRS não corrige um acionista inelegível. A Revenue Procedure 2022-19 descreve o aviso CP261 como um reconhecimento administrativo; a elegibilidade dos acionistas continua sendo uma exigência legal separada (seções 2.01 e 2.03(4)).

Se o problema é só um Form 2553 entregue com atraso ou a falta de um reconhecimento, veja alívio para opção tardia de corporação S.

Quais declarações se aplicam se a opção terminou, ou se a opção de uma LLC nunca passou a valer?

Uma corporação cuja opção de corporação S terminou entrega o Form 1120-S para o período S e o Form 1120 para o período C; o Form 1120-S não é a declaração correta para um período de corporação C (instruções do Form 1120-S; instruções do Form 1120). Uma LLC cuja opção nunca passou a valer permanece na classificação padrão, a menos que uma opção separada a tenha transformado em corporação, então talvez o Form 1120 nem se aplique.

Uma distribuição a um proprietário canadense em um período C pode ser um dividendo, então o pagador pode dever retenção à alíquota de 30% ou a uma alíquota menor do tratado, além dos Forms 1042 e 1042-S, mesmo em pagamentos feitos enquanto acreditava ser uma corporação S (IRS: retenção sobre pagamentos a estrangeiros não residentes; instruções do Form 1042). A empresa, como pagadora, responde pelo imposto que deveria ter retido (26 U.S.C. 1461), que pode ser lançado em até 3 anos depois da entrega do Form 1042, ou a qualquer tempo se ele não foi entregue (26 U.S.C. 6501(c)(3)). O dinheiro pago depois de um término, dentro do período de transição pós-término (o que ocorrer por último entre um ano após o último dia como corporação S ou o vencimento da última declaração S (com prorrogações), ou 120 dias após uma determinação de que a opção terminou), primeiro reduz o custo-base das ações até o valor da conta de ajustes acumulados (accumulated adjustments account), a menos que todos os acionistas que receberam o pagamento optem por não aplicar essa regra (26 U.S.C. 1371(e); 26 U.S.C. 1377(b)).

Em um término no meio do ano, a declaração da parte S vence quando vence a declaração da parte C: o 15º dia do quarto mês após o fim do ano (com base no fim do ano da parte C), ou seis meses depois, com o Form 7004, que não prorroga o prazo de pagamento (26 CFR 1.1362-3(c)(5); instruções do Form 1120). O lucro é dividido entre as duas partes por dias, e não pelo momento em que as faturas foram emitidas ou pagas, a menos que o método contábil normal da empresa decida, por opção ou porque metade ou mais das ações mudou de mãos por venda ou troca (26 CFR 1.1362-3(b)). A opção é um demonstrativo entregue com a declaração da parte C, com o consentimento assinado de todos que detinham ações durante a parte S ou no primeiro dia da parte C, inclusive o proprietário canadense (26 CFR 1.1362-6(a)(5) e (b)). No Form 1120-S final, marque a caixa “S election termination” no item H e anexe um demonstrativo informando o término e a data (instruções do Form 1120-S).

Para o período de corporação C, um acionista estrangeiro que detém pelo menos 25% dos votos ou do valor, direta ou indiretamente, em qualquer momento do ano pode tornar a corporação uma corporação declarante do Form 5472, se ela tiver transações declaráveis com o proprietário ou com pessoas relacionadas a ele (instruções do Form 5472). Veja declarações de uma corporação C de propriedade estrangeira para o que conta e para as multas.

Um Form 1120-S entregue para um período de corporação C ainda pode deixar um Form 1120 pendente. A multa usual por atraso na entrega é de 5% do imposto não pago por mês ou fração de mês, até 25%; veja multas por atraso na entrega e no pagamento e como corrigir uma declaração empresarial já entregue. A corporação deve o imposto de corporação de um período C. Se não puder pagar, o IRS pode lançar o imposto contra os acionistas que receberam os ativos dela, como cessionários (transferees), quando a lei os torna responsáveis, em até um ano depois do fim do prazo para lançar o imposto contra a empresa (26 U.S.C. 6901(a) e (c)(1)).

Se um pedido de ruling estiver pendente quando a declaração for entregue, o procedimento do IRS exige avisar o IRS e anexar uma cópia do pedido ou o demonstrativo eletrônico permitido; pedir alívio não elimina as obrigações de entrega (Revenue Procedure 2026-1, seção 7.05(2)).

Uma opção encerrada ou inválida pode ser salva?

A seção 1362(f) permite um alívio discricionário para uma opção inválida ou um término por inadvertência. A corporação precisa demonstrar a inadvertência, tomar medidas para restabelecer a elegibilidade dentro de um prazo razoável depois da descoberta e obter os acordos de ajuste exigidos (Revenue Procedure 2022-19, seção 2.02).

Um pedido de alívio precisa mostrar, mais ou menos nesta ordem (26 CFR 1.1362-4(c); Revenue Procedure 2026-1):

1. A data da falha e como e quando o problema foi descoberto.
2. Por que a falha foi inadvertida, com os registros que a comprovam.
3. As medidas tomadas dentro de um prazo razoável depois da descoberta para que a corporação volte a ser uma corporação de pequeno porte (small business corporation).
4. Os consentimentos da corporação e dos acionistas aos ajustes exigidos.
5. Um pedido de private letter ruling com os fatos, as medidas de correção, a análise jurídica, as declarações exigidas e a taxa de serviço aplicável.

A taxa de serviço (user fee) do IRS para esse tipo de pedido geralmente é de US$43.700. Com uma certificação, aplica-se uma taxa reduzida de US$3.450 abaixo de US$400.000 de renda bruta, ou de US$9.775 abaixo de US$10.000.000; a renda de certas pessoas relacionadas é somada (Revenue Procedure 2026-1, Appendix A). Os procedimentos simplificados da Revenue Procedure 2022-19 cobrem seis áreas específicas; eles não oferecem um procedimento geral de correção para a propriedade por estrangeiro não residente (seção 2.03).

O alívio não é uma permissão para manter um proprietário inelegível indefinidamente: a lei exige medidas, dentro de um prazo razoável depois da descoberta, para que a corporação volte a ser uma corporação de pequeno porte, ou para obter consentimentos que faltam. Quais medidas servem depende de quem é o proprietário e de como as ações são detidas, e uma transferência de ações pode ter efeitos fiscais próprios nos EUA e no Canadá. O IRS decide se concede o alívio, para qual período e com quais ajustes (26 U.S.C. 1362(f); 26 CFR 1.1362-4(a)).

O alívio pode retroagir à data da falha, tratando a empresa como se sua opção tivesse sido válida ou não tivesse terminado. Ou pode começar só quando a elegibilidade foi restabelecida, deixando o período inelegível tributado como período de corporação C (26 CFR 1.1362-4(f); Revenue Procedure 2022-19, seção 2.02(3)).

Com o que todos os acionistas precisam concordar se o alívio for concedido?

A corporação e todos que detiveram ações em qualquer momento do período de alívio definido pelo IRS devem consentir com os ajustes que o IRS exigir. Ex-acionistas e o acionista inelegível estão incluídos, então o consentimento apenas dos atuais proprietários elegíveis não basta. Cada consentimento é um demonstrativo escrito concordando com os ajustes, assinada pelo acionista ou, no caso da corporação, por uma pessoa autorizada a assinar o Form 1120-S, e que informa o nome, o endereço e o número de contribuinte de quem assina e, no caso do acionista, as ações detidas e as datas (26 CFR 1.1362-4(e)).

O IRS pode exigir ajustes que protejam a arrecadação e tratar o proprietário inelegível como acionista do regime S pelo período de propriedade real. Para um proprietário canadense, isso pode significar declarar em uma declaração dos EUA uma parte da renda passada da empresa em cada ano em que detinha as ações (26 CFR 1.1362-4(d); Revenue Procedure 2022-19, seção 2.02(3)).

Se não houver alívio, quando posso optar de novo pelo regime S?

Depois de um término, uma nova opção de corporação S em geral não pode passar a valer antes do quinto ano fiscal após o primeiro ano fiscal em que o encerramento passou a valer, a menos que o IRS consinta. Restabelecer a propriedade elegível não revive automaticamente a opção antiga (instruções do Form 1120-S). Uma corporação que opta de novo depois de um período C também enfrenta o imposto sobre ganhos embutidos (built-in gains tax) sobre o ganho dos ativos que detinha quando a nova opção começou, durante um período de reconhecimento de 5 anos (26 U.S.C. 1374).

A corporação precisa voltar a se qualificar para o regime S. O IRS pode consentir com uma opção anterior: o consentimento tende a ser apoiado quando mais da metade das ações está com pessoas que não possuíam nenhuma na data do término e, fora isso, em geral é negado, a menos que o evento estivesse fora do controle da corporação e de seus acionistas substanciais e não fizesse parte de um plano para encerrar a opção. A restrição também pode alcançar uma corporação sucessora, então uma empresa substituta não evita, por si só, o período de espera (26 CFR 1.1362-5(a) e (b)).

O período de espera previsto em lei se aplica a uma opção encerrada (26 U.S.C. 1362(g)). Se um proprietário era inelegível no primeiro dia do primeiro ano pretendido de regime S, o regulamento dá consentimento automático a uma opção posterior; se isso se encaixa depende dos fatos, e não corrige o período original (26 CFR 1.1362-5(c)(2)).

O que muda no Canadá se a empresa for uma corporação C dos EUA?

O tratamento como corporação C dos EUA não define a situação tributária no Canadá. Uma pessoa física residente no Canadá em geral inclui na renda os dividendos de uma corporação não residente (Income Tax Act, seção 90) e pode ser tributada sobre a renda de propriedade estrangeira acumulada (FAPI, uma categoria de renda do tipo investimento) de uma afiliada estrangeira controlada à medida que ela é ganha, e não quando é distribuída (seção 91). Administrar a empresa a partir do Canadá também pode torná-la residente nos dois países. A regra de desempate do tratado (tie-breaker) em geral trata uma corporação como residente onde ela foi constituída, e a subseção 250(5) a considera então não residente no Canadá (CRA: residência da corporação; seção 250). Veja proprietário canadense de uma corporação dos EUA: declarações em cada país para as declarações no Canadá.

O que devo reunir antes de um CPA (contador público habilitado) analisar isso?

Registros de propriedade, situação fiscal nos EUA e declarações entregues, para cada período afetado:

• Documentos de constituição, livro de registro de ações, certificados de ações, transferências e acordos de acionistas.
• Form 2553, comprovante de entrega, carta de aceitação CP261 e correspondência do IRS.
• Para uma LLC, o Form 8832 e qualquer outra opção de classificação ou alívio já obtido.
• Cidadania de cada proprietário, histórico de green card, presença nos EUA e datas de residência, opções feitas e posições de tratado.
• Declarações da empresa e dos proprietários nos dois países, Schedules K-1, prorrogações, lançamentos e avisos.
• Contas dos períodos afetados e registros de distribuições, empréstimos, salários e outros pagamentos a cada proprietário canadense, inclusive qualquer Form W-8BEN.
• Um relato datado da descoberta e da correção, mais dados de contato de ex-acionistas cujos consentimentos podem ser necessários.

Exemplo

Uma corporação dos EUA com ano fiscal igual ao ano-calendário tem uma opção de corporação S válida e um proprietário elegível. Em 1º de julho, um residente no Canadá que não é cidadão nem residente fiscal dos EUA compra 30% das ações do proprietário. A empresa tem US$100.000 de lucro no ano. Esses valores são ilustrativos; nenhum imposto é calculado.

Sem alívio, o regime S termina em 1º de julho. A corporação analisa um Form 1120-S de 1º de janeiro a 30 de junho e um Form 1120 de 1º de julho a 31 de dezembro, ambos vencendo na data de vencimento da declaração do período C. Por padrão, o lucro é dividido por dias, e não pelo momento em que os clientes pagaram: em um ano de 365 dias, 181 dias colocam cerca de US$49.600 no período S e cerca de US$50.400 no período C. Todos os acionistas, inclusive o proprietário canadense, poderiam em vez disso consentir em usar o método contábil normal da empresa; uma mudança de 30% fica abaixo da mudança de metade ou mais que também força esse método. A propriedade estrangeira também pede uma análise do Form 5472 (regras do ano do término).

Se a empresa descobre o problema de propriedade e restabelece a elegibilidade dentro de um prazo razoável, ela pode pedir alívio. O IRS decide se o concede e quais ajustes a empresa e os dois acionistas devem aceitar (Revenue Procedure 2022-19, seção 2.02). Sem alívio, a empresa em geral não pode optar de novo pelo regime S em nenhum ano antes do quinto ano-calendário depois do ano do término, a menos que o IRS consinta (instruções do Form 1120-S).

E no seu caso?

• Você está planejando uma mudança, inclusive com decisão sobre green card ou tratado: veja mudar de país com uma empresa.
• Você entregou o Form 2553 com atraso ou não encontra a carta de aceitação: veja alívio para opção tardia de corporação S.
• O regime S continua válido e você precisa das regras comuns de imposto e de declaração: veja como as corporações S são tributadas.
• A empresa agora é uma corporação C dos EUA com proprietário no Canadá: veja proprietário canadense de uma corporação dos EUA.
• Você deixou de entregar o Form 5472 ou recebeu um aviso de multa: veja declarações de proprietários estrangeiros não entregues e multas.
• Sua LLC não tem uma opção efetiva de corporação: veja proprietário canadense de uma LLC dos EUA; para ser tributada como corporação a partir de uma data anterior, veja alívio para opção tardia de classificação tributária de LLC.
• Um proprietário inelegível, várias declarações afetadas ou um pedido de ruling precisa de análise: use os serviços tributários entre países com a linha do tempo de propriedade, os documentos da opção e as declarações listados acima.