Investisseurs étrangers : W-8, 5472 et USRPHC dans une startup

Investisseurs étrangers dans une startup américaine : qu'est-ce qui change à la clôture?

Aucune retenue ne s'applique quand un investisseur providentiel ou un fonds étranger achète des actions en espèces. La retenue vise le revenu de source américaine que la société verse à une personne étrangère, et à la clôture l'argent circule dans l'autre sens (Publication 515). Ce qui change, ce sont les documents, maintenant et plus tard :

Un tour de financement se complique lorsqu'un fonds étranger ou un groupe familial atteint ou approche 25 %, lorsqu'un fonds est une société de personnes à plusieurs niveaux de propriétaires, lorsque la société possède ou loue d'importants biens immobiliers aux États-Unis, ou lorsqu'elle versera des intérêts ou des dividendes à l'étranger. Un formulaire 5472 manquant coûte 25 000 $ par formulaire (instructions du formulaire 5472).

À rassembler : le tableau de capitalisation avec l'adresse, le pays et le type d'entité de chaque détenteur, les formulaires W-8 ou W-9 signés, l'organigramme de chaque fonds et toute entente accessoire de prêt, d'honoraires ou de services avec un investisseur.

Quel formulaire W-8 chaque investisseur remet-il : W-9, W-8BEN, W-8BEN-E ou W-8IMY?

Chaque investisseur remet le formulaire qui correspond à ce qu'il est, et non à l'endroit où il vit. Un citoyen américain à l'étranger et un fonds américain remettent un W-9; les investisseurs étrangers remettent un W-8 (instructions du W-8BEN-E; instructions du W-8IMY).

Un formulaire W-8BEN ou W-8BEN-E reste généralement valide jusqu'au dernier jour de la troisième année civile suivant la signature; l'investisseur doit le remplacer dans les 30 jours suivant un changement qui le rend inexact. Un formulaire W-8IMY peut demeurer valide indéfiniment, mais pas les formulaires des propriétaires qui y sont joints. Un investisseur canadien qui est une société peut suivre le guide du W-8BEN-E pour une société canadienne.

Accepter de l'argent étranger déclenche-t-il une retenue?

Non. L'émission d'actions contre de l'argent n'est pas un paiement de revenu à l'investisseur : la société n'a donc rien à retenir. L'agent de retenue est la personne qui contrôle ou verse une somme assujettie à la retenue (Publication 515); la société ne le devient que lorsqu'elle verse plus tard une somme à l'investisseur.

Recueillez quand même le formulaire W-8. Sans documentation valide, ce sont les règles de présomption qui déterminent le statut de l'investisseur au moment d'un paiement, et la société ne peut pas appliquer un taux prévu par une convention fiscale ni une exonération sur un statut présumé. Les détenteurs de SAFE et de billets à l'étranger sont traités dans les SAFE et les billets convertibles.

Formulaire 5472 à 25 % de participation étrangère : quand s'applique-t-il?

Une société est une société déclarante dès qu'une personne étrangère détient au moins 25 % du total des droits de vote ou de la valeur totale de ses actions à un moment de l'année d'imposition (instructions du formulaire 5472). La société répond alors « Yes » à la question 7 de l'annexe K du formulaire 1120 et indique le pourcentage et le pays du plus important de ces propriétaires (instructions du formulaire 1120).

Le formulaire 5472 lui-même n'est exigé que pour une année comportant une opération à déclarer avec une partie liée. Le règlement énumère les ventes et les achats, les loyers et les redevances, les paiements pour des biens incorporels, les services, les commissions, les sommes prêtées et empruntées, les intérêts, les primes d'assurance et les autres sommes qui entrent dans le revenu imposable (Treas. Reg. 1.6038A-2). Les apports et les distributions ne sont énumérés que pour une entité ignorée détenue par des étrangers, et non pour une société; l'achat d'actions seul ne figure donc pas sur la liste. Un prêt de l'investisseur, les intérêts sur ce prêt ou des honoraires versés au gestionnaire du fonds y figurent.

• Les parties liées dépassent l'investisseur. Elles comprennent toute personne liée à la société ou à l'actionnaire détenant 25 % selon les articles 267(b) ou 707(b)(1), et toute personne liée à la société selon l'article 482; une vente à une autre société que le fonds contrôle peut donc être à déclarer.
• Un formulaire par partie liée. Produisez un formulaire 5472 distinct pour chaque partie liée ayant des opérations à déclarer, joint au formulaire 1120 au plus tard à sa date limite, prolongations comprises.
• La pénalité s'applique par formulaire. 25 000 $ pour chaque défaut de produire ou de tenir les registres, plus 25 000 $ pour chaque période de 30 jours, même entamée, pendant laquelle le défaut se poursuit plus de 90 jours après un avis de l'IRS. Un formulaire substantiellement incomplet est considéré comme non produit.

Savoir si une entente accessoire donnée est à déclarer peut dépendre de ses conditions; comparez la liste du règlement à chaque entente.

Les investisseurs liés ou les propriétaires d'un fonds comptent-ils ensemble pour atteindre 25 %?

Les investisseurs étrangers non liés ne s'additionnent pas; le critère est de savoir si une seule personne étrangère atteint 25 %. Mais la participation de cette personne comprend les actions qu'elle détient par l'entremise d'autres personnes selon l'article 318, tel que modifié pour le formulaire 5472 (instructions du formulaire 5472; Treas. Reg. 1.318-1).

Les actions sont comptées une seule fois, de la façon qui donne le total le plus élevé. Les actions qu'une personne étrangère détient ne sont pas attribuées à une personne américaine pour ce critère. Les frères et sœurs ne figurent pas sur la liste des membres de la famille : deux frères ou sœurs à l'étranger ne sont donc pas combinés, mais un parent et un enfant le sont.

Que retenir plus tard sur les dividendes, les intérêts ou les rachats d'actions versés à l'étranger?

Le taux par défaut est de 30 % des dividendes et des intérêts de source américaine versés à une personne étrangère, à moins qu'une convention fiscale ou une exonération du Code, documentée sur le formulaire W-8, ne le réduise (Publication 515).

La société déclare ces paiements sur le formulaire 1042-S même lorsqu'une convention fiscale ou une exonération fait qu'aucune retenue n'a été faite (instructions du formulaire 1042-S), et produit le formulaire 1042; les deux sont exigibles 15 mars. Les taux de convention et les intérêts de portefeuille n'écartent que cette retenue : selon la loi FATCA (chapitre 4), les dividendes et les intérêts versés à une entité étrangère peuvent quand même subir 30 %, à moins que son W-8BEN-E ou W-8IMY indique un statut FATCA qui n'en exige aucune (Publication 515). Un investisseur américain qui ne remet pas de formulaire W-9 peut subir une retenue de réserve de 24 %. Une société qui paie sans la retenue qu'elle devait faire est elle-même responsable de l'impôt; le rattrapage est traité dans les retenues omises sur les paiements à l'étranger.

Qu'est-ce qu'une attestation de non-USRPHC, et devons-nous la fournir?

C'est une attestation signée qui indique si les actions de l'investisseur sont un droit sur un bien immobilier américain (les investisseurs veulent qu'elle dise que non), et une société américaine doit en fournir une dans un délai raisonnable après la demande d'un détenteur étranger (Treas. Reg. 1.897-2(h)). Aucun formulaire n'est exigé. Elle doit être datée et signée par un dirigeant responsable de la société sous peine de parjure.

Une société est une société américaine détenant principalement des biens immobiliers (USRPHC) si, à une date de détermination quelconque, la juste valeur marchande de ses droits sur des biens immobiliers américains représente au moins 50 % du total de ses biens immobiliers américains, de ses biens immobiliers à l'étranger et de ses autres actifs d'exploitation. L'argent et les titres ne comptent que dans la mesure où l'entreprise en a besoin pour ses activités courantes, et non comme réserves de croissance future (Treas. Reg. 1.897-1). Les actions demeurent des droits sur un bien immobilier américain si la société a été une USRPHC à une date de détermination quelconque au cours de la période de cinq ans qui précède, ou de la période de détention si elle est plus courte. Les biens immobiliers comprennent les terrains, les bâtiments et les droits de bail, évalués au prix auquel le bail pourrait être cédé (Treas. Reg. 1.897-1).

Les investisseurs la demandent en vue d'une vente future. L'acheteur de leurs actions n'a pas à retenir l'impôt prévu par FIRPTA s'il reçoit une copie de l'attestation de la société datée d'au plus 30 jours avant le transfert (Treas. Reg. 1.1445-2). Une société qui ne possède aucun bâtiment et loue un bureau réussit souvent le critère, mais le dirigeant signe sous peine de parjure : appliquez donc le critère aux valeurs réelles.

Que devons-nous envoyer à l'IRS après avoir remis l'attestation de non-USRPHC?

La société poste à l'IRS un avis au plus tard le 30e jour suivant l'envoi de l'attestation à l'investisseur. Si elle manque cette date, l'attestation est invalide (Treas. Reg. 1.897-2(h)(2)). L'avis n'a pas de formulaire et doit contenir :

1. Une mention qu'il est fourni en vertu de l'article 1.897-2(h)(2).
2. Le nom, l'adresse et l'EIN de la société.
3. Le nom, l'adresse et le numéro d'identification de l'investisseur, le cas échéant, sauf si l'attestation jointe les indique.
4. Une mention indiquant si la participation est un droit sur un bien immobilier américain.
5. Une vérification signée d'un dirigeant sous peine de parjure, avec une copie de l'attestation jointe.

Postez-le à l'adresse indiquée sous « Where To File » dans les instructions du formulaire 8288. Ajoutez une attestation supplémentaire si la société évalue ses biens incorporels, autres que l'achalandage, par une méthode autre que le prix d'achat ou la valeur comptable et qu'ils représentent au moins 25 % de ses actifs. Une société qui a joint une attestation volontaire de non-USRPHC à sa déclaration de l'année précédente, sans événement déclencheur depuis, est dispensée de l'avis distinct.

Quels registres conserver après la clôture?

Conservez tout ce qui prouve qui détient quoi et pourquoi chaque formulaire était le bon :

• Le tableau de capitalisation à la clôture, avec le pays, le type d'entité et les pourcentages de droits de vote et de valeur de chaque détenteur, mis à jour à chaque émission.
• Le formulaire W-8 ou W-9 de chaque investisseur, avec la date de réception et la date d'expiration.
• Les organigrammes des fonds et les attestations de retenue du W-8IMY.
• Une feuille de calcul du critère de 25 %, y compris l'attribution familiale, par société de personnes et par option.
• Chaque entente de prêt, d'honoraires, de services ou de licence avec un investisseur ou ses sociétés affiliées.
• Chaque attestation de non-USRPHC, les valeurs d'actifs sur lesquelles elle repose, l'avis à l'IRS et la preuve d'envoi.

Une société déclarante dont les recettes brutes américaines sont inférieures à 10 000 000 $ échappe aux règles spéciales sur les registres des parties liées, mais produit quand même le formulaire 5472 et conserve les registres fiscaux ordinaires (Treas. Reg. 1.6038A-1).

Exemple

Ces exemples sont donnés à titre d'illustration; les montants sont en dollars américains.

Une investisseuse providentielle de Singapour achète 5 %

Une investisseuse providentielle qui vit à Singapour investit 250 000 $ pour 5 % d'une société du Delaware et signe un formulaire W-8BEN. Aucune retenue n'est faite à la clôture. Elle est sous 25 % et aucun proche ne détient d'actions : la question 7 de l'annexe K reste « No » et aucun formulaire 5472 n'est nécessaire pour elle.

Un fonds étranger mène le tour avec 30 %

Un fonds étranger organisé en société de personnes investit 6 000 000 $ pour 30 % et remet un formulaire W-8IMY avec les formulaires de ses associés. Chaque année où le fonds détient 25 % ou plus, la société répond « Yes » à la question 7. Pendant l'année de la clôture, la société verse aussi au fonds 40 000 $ de frais de surveillance, un paiement pour des services : elle joint donc un formulaire 5472 pour le fonds comme partie liée. Une année ultérieure sans opération avec le fonds ni avec ses parties liées, la question 7 reste « Yes », mais aucun formulaire 5472 n'est exigé.

L'investisseur demande l'attestation de non-USRPHC

Deux ans après la clôture, le fonds prévoit vendre ses actions et demande une attestation. L'actif de la société se compose de 5 000 000 $ en argent, en équipement et en logiciels inscrits à la valeur comptable, et d'un bail de bureau qui vaut peu en cas de cession : les biens immobiliers américains sont donc bien inférieurs à la moitié. Un dirigeant signe une attestation datée du 2 mars, l'envoie au fonds, puis poste l'avis à l'IRS avec une copie au plus tard le 1er avril. La vente se conclut le 20 mars, dans les 30 jours de la date de l'attestation : l'acheteur peut donc se fier à une copie et ne rien retenir selon FIRPTA.

Votre situation est différente?

• Une société mère étrangère détient toute la société : voir la filiale américaine d'une société étrangère.
• Vous avez déjà versé des dividendes ou des intérêts à l'étranger sans retenue : voir les retenues omises sur les paiements à l'étranger.
• Un investisseur étranger a franchi le seuil une année antérieure et aucun formulaire 5472 n'a été produit : voir les dépôts manquants des propriétaires étrangers et les pénalités.
• Des détenteurs étrangers de SAFE ou de billets n'ont pas encore converti : voir les SAFE et les billets convertibles.
• C'est la filiale de la société, et non un investisseur, qui est à l'étranger, et des investisseurs posent des questions sur les QSBS : voir les QSBS avec une filiale étrangère.
• Un fonds près du seuil, des structures de fonds à plusieurs niveaux, des biens immobiliers au bilan ou une attestation de non-USRPHC à signer : obtenez de l'aide en fiscalité pour startups avant la clôture.