Choix 83(b) : fondateurs à l'étranger et délai de 30 jours manqué

Les fondateurs ont-ils besoin du choix 83(b) pour des actions dont les droits s'acquièrent progressivement?

Ce choix est facultatif, mais un fondateur dont les actions s'acquièrent progressivement et qui ne le produit pas dans les 30 jours suivant l'achat est imposé aux États-Unis à chaque acquisition des droits sur la valeur de ce jour-là, comme une rémunération. Un choix produit sur le formulaire 15620 ou par une déclaration signée, même après avoir payé le plein prix, impose les actions une seule fois à l'achat, généralement sans aucun revenu. L'IRS, l'agence fiscale fédérale des États-Unis, ne peut pas accepter un choix tardif, sauf report pour une catastrophe déclarée par le gouvernement fédéral ou un service en zone de combat. Un fondateur qui vit et travaille seulement à l'étranger ne doit généralement aucun impôt américain à l'acquisition des droits; si un déménagement aux États-Unis avant l'acquisition des droits est possible, le choix le protège contre l'impôt américain sur la pleine valeur à l'acquisition.

Les actions qu'un fondateur doit rendre s'il part tôt sont « en grande partie non acquises » (substantially nonvested). Selon l'article 83(a), rien n'est imposé à l'achat; chaque fois qu'un bloc d'actions est acquis, sa valeur ce jour-là moins le prix payé constitue une rémunération, et la période de détention de ce bloc commence à ce moment (Publication 525). Pour un fondateur qui travaille aux États-Unis comme employé, cette rémunération est un salaire : la société doit effectuer une retenue d'impôt et est responsable de l'impôt qu'elle omet de retenir (articles 3401(a) et 3403), et sa propre déduction dépend de la déclaration de ce salaire (Reg. 1.83-6(a)).

Le choix inverse ce résultat. Payer la pleine valeur n'empêche pas un fondateur de faire le choix (Reg. 1.83-2(a)). Un fondateur qui paie le prix de constitution produit un choix qui indique une valeur égale au prix et un revenu nul. La croissance ultérieure n'est alors pas une rémunération, mais un gain à la vente, et la période de détention commence à l'achat plutôt qu'à chaque acquisition des droits (Reg. 1.83-4(a)). Cette période de détention compte aussi pour l'exclusion visant les actions de petite entreprise : voir si les actions de la startup sont admissibles.

Ce qui complique un dossier : un fondateur à l'étranger, un déménagement probable aux États-Unis, une société de portefeuille ou une fiducie qui reçoit les actions, ou un délai déjà manqué. Rassemblez la convention d'achat d'actions, le nombre d'actions, le prix payé, la valeur par action à la date d'achat et les modalités d'acquisition des droits.

De combien de temps disposez-vous pour produire le choix 83(b)?

Trente jours à compter de la date du transfert des actions (article 83(b)(2)). La date du transfert est généralement la date d'achat ou d'émission indiquée dans la convention d'achat d'actions (Reg. 1.83-3(a)), et non la date d'acquisition des droits.

• Calcul. Le jour 1 est le lendemain du transfert.
• Fins de semaine et jours fériés. Si le 30e jour tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié, le délai est reporté au jour ouvrable suivant (instructions du formulaire 15620; article 7503).
• Production anticipée. Le choix peut être produit avant le transfert (Reg. 1.83-2(b)), dès que le nombre d'actions, la date et le prix sont fixés.

Comment produire le formulaire 15620 et où l'envoyer?

Remplissez le formulaire 15620, ou rédigez une déclaration signée qui indique qu'elle est faite en vertu de l'article 83(b), donne les mêmes renseignements et précise que des copies ont été remises à la société (et à tout autre détenteur). Envoyez-la par la poste au bureau de l'IRS où vous produisez votre déclaration de revenus, ou soumettez-la par votre compte en ligne de l'IRS (formulaire 15620; Reg. 1.83-2(c), (e)). Le formulaire demande votre nom, votre numéro d'identification fiscale et votre adresse; les actions et leur nombre; la date du transfert; l'année d'imposition; les restrictions d'acquisition des droits; la valeur et le prix par action; et le revenu (valeur moins prix). La case 9, qui porte sur la société, est facultative.

Pourquoi l'envoi depuis le Canada, Taïwan ou la Chine est un piège

La règle selon laquelle la date du cachet postal vaut date de production ne vise que le courrier du US Postal Service et les services de livraison privés désignés par l'IRS (article 7502). Elle ne s'applique pas à une lettre confiée au service postal d'un autre pays (Reg. 301.7502-1(c)(1)(ii)). Un choix envoyé par Postes Canada, ou par le service postal de Taïwan ou de la Chine, doit parvenir à l'IRS au plus tard le 30e jour.

Un service désigné bénéficie bien de la règle du cachet postal. La liste de l'IRS comprend notamment DHL Express Worldwide, FedEx International Priority et UPS Worldwide Express (IRS : services de livraison privés). Aux États-Unis, un récépissé de courrier certifié ou recommandé prouve que l'IRS a reçu l'envoi (article 7502(c)).

Vérifiez l'adresse le jour de l'envoi.

Qui reçoit des copies?

• La société : toujours (Reg. 1.83-2(d)).
• Une société de portefeuille ou une fiducie : si les actions lui sont émises plutôt qu'à vous, elle reçoit aussi une copie; c'est quand même vous, le fondateur qui fait le travail, qui faites le choix.
• Votre déclaration de revenus : aucune copie n'est jointe pour les actions transférées à compter du 1er janvier 2016 (Reg. 1.83-2(c), (g)). Des conseils plus anciens disent le contraire.

Peut-on produire le formulaire 15620 en ligne?

Oui, par un compte en ligne de l'IRS. L'IRS classe le formulaire 15620 parmi ses formulaires adaptés aux mobiles qui exigent un compte en ligne; une fois le formulaire rempli, vous pouvez le soumettre en ligne ou le télécharger pour l'envoyer par la poste (IRS : formulaires adaptés aux mobiles). Une soumission réussie affiche un message de confirmation et un lien pour télécharger le formulaire; conservez cette copie comme preuve de la date. Ne produisez le choix que d'une seule façon.

Le compte en ligne de l'IRS accepte les adresses étrangères (FAQ de l'IRS), mais la vérification de l'identité exige un numéro de sécurité sociale (SSN) ou un numéro d'identification fiscale du contribuable individuel (ITIN) (IRS). Un fondateur à l'étranger qui n'a ni l'un ni l'autre envoie le formulaire par la poste ou par un service de messagerie désigné.

Que faire si vous n'avez ni SSN ni ITIN?

Le formulaire 15620 et le Reg. 1.83-2(e)(1) demandent un numéro d'identification fiscale, et aucune source de l'IRS ne dit quoi inscrire si vous n'en avez pas. Le délai de 30 jours n'attend pas l'ITIN. Cette question doit être réglée avant le 30e jour; voir Votre situation est différente? ci-dessous. Pour l'ITIN et ce qu'un fondateur à l'étranger produit personnellement, voir constituer et gérer une société américaine depuis l'étranger.

Un fondateur non-résident des États-Unis a-t-il besoin du choix 83(b)?

Souvent pas pour l'impôt immédiat, mais souvent oui à titre de protection. Un étranger non-résident ne paie de l'impôt américain que sur son revenu de source américaine et sur le revenu lié à une entreprise aux États-Unis (Publication 519). La rémunération d'un travail fait hors des États-Unis est de source étrangère (IRS). Le revenu d'acquisition des droits pour un travail fait seulement à Hsinchu ou à Waterloo n'est donc pas imposé aux États-Unis.

• Jours de travail aux États-Unis. Des voyages pour rencontrer des investisseurs américains ou visiter un centre de données américain rendent une partie du revenu d'acquisition des droits de source américaine, répartie selon les jours sur la période que la rémunération récompense; tout revenu déclaré dans un choix est réparti de la même façon (Publication 519). Voir attributions d'actions et rémunération après un déménagement pour la répartition selon les jours de travail.
• Qui n'est pas « non-résident ». Les citoyens américains et les titulaires de la carte verte qui vivent à l'étranger, ainsi que toute personne qui satisfait au critère de présence réelle (un décompte des jours passés aux États-Unis pendant l'année et les deux années précédentes), sont imposés comme un fondateur américain (IRS : statut de résidence), sauf si la règle de départage d'une convention fiscale les considère comme résidents de l'autre pays (Publication 519).

Un fondateur à l'étranger devrait-il produire le choix quand même?

Le choix compte surtout si un déménagement aux États-Unis avant l'acquisition des droits est possible. Le revenu de source étrangère est imposable s'il est reçu pendant que la personne est un étranger résident, même s'il a été gagné pendant qu'elle était non-résidente (Publication 519). Sans le choix, les actions sont reçues au moment de l'acquisition des droits (article 83(a)). Un fondateur qui s'installe aux États-Unis avant l'acquisition des droits peut devoir l'impôt américain sur la pleine valeur de chaque acquisition ultérieure, y compris pour le travail fait à Taïwan ou au Canada. Un choix produit à l'achat qui indique correctement un revenu nul évite ce résultat; il ne coûte que les frais de poste ou de messagerie.

Qu'en est-il des fondateurs à Taïwan ou en Chine?

Du côté américain, un fondateur à Taïwan ou en Chine est traité comme tout autre non-résident, y compris un cofondateur à Shenzhen. L'impôt de Taïwan et de la Chine, et toute déclaration que le pays d'origine exige pour détenir des actions étrangères, ne sont pas traités ici.

Existe-t-il un équivalent canadien du choix 83(b)?

Non. Le Canada impose l'avantage d'un employé lié aux actions à la valeur des actions au moment de leur acquisition moins le prix payé; pour une société qui n'est pas une société privée sous contrôle canadien (SPCC), cet avantage est un revenu de l'année où les actions sont acquises (ARC : avantages liés aux options d'achat de titres). Une société du Delaware nouvellement constituée n'est pas une SPCC, puisqu'une SPCC doit être une société canadienne (Loi de l'impôt sur le revenu, par. 125(7)) : le report accordé aux SPCC ne peut donc pas s'appliquer. Un fondateur qui a payé la pleine valeur au moment de l'acquisition des actions n'a aucun avantage imposable. L'Agence du revenu du Canada (ARC) mentionne deux signes que des actions sont acquises : la propriété passe à l'employé, et l'employeur a le droit légal d'en exiger le paiement. L'application de ces signes aux actions des fondateurs que la société peut encore racheter dépend de la convention et des faits.

Le choix américain ramène aussi le moment de l'imposition américaine à l'achat : les deux pays concordent alors. Sans ce choix, un fondateur qui s'installe aux États-Unis peut devoir l'impôt de départ canadien sur la croissance des actions jusqu'à la date du déménagement (Loi de l'impôt sur le revenu, al. 128.1(4)b)) et l'impôt américain sur la même croissance comme rémunération à l'acquisition des droits; un allègement éventuel dépend des faits. Pour le déménagement lui-même, voir déménager du Canada aux États-Unis; pour une vente ultérieure, voir un fondateur canadien qui vend des actions d'une startup américaine. Détenir des actions d'une société du Delaware peut aussi entraîner un formulaire T1134 ou T1135 : voir déclaration des biens étrangers et des sociétés étrangères affiliées.

Le choix 83(b) s'applique-t-il aux options d'achat d'actions levées de façon anticipée?

Pas à l'option, mais oui aux actions. Une option elle-même ne peut pas faire l'objet du choix (Publication 525). Pour une option d'achat d'actions non statutaire (NSO), une levée anticipée donne des actions dont les droits s'acquièrent encore, et l'article 83 et le choix s'appliquent à ces actions (Reg. 1.83-7(a)). Les 30 jours courent à compter de la levée. Si le prix de levée égale la valeur, le revenu est nul.

Pour une option d'achat d'actions incitative (ISO), la levée n'entraîne aucun impôt ordinaire. Le choix fixe plutôt le montant de l'impôt minimum de remplacement à la levée, lui aussi au plus tard le 30e jour (instructions du formulaire 6251, ligne 2i). Les options des ingénieurs qui vivent et travaillent au Canada sont traitées dans options d'achat d'actions pour les employés au Canada.

Que se passe-t-il si votre choix 83(b) est tardif?

Un choix 83(b) tardif n'est généralement pas valide. Le délai de 30 jours est fixé par la loi (article 83(b)(2)), et l'allègement discrétionnaire de l'IRS pour les choix tardifs ne vise que les choix dont le délai est fixé par règlement (Reg. 301.9100-1). Envoyer un choix tardif ne le rend pas valide. La seule exception est un report : le choix 83(b) figure sur la liste de l'IRS des actes urgents qu'une catastrophe déclarée par le gouvernement fédéral ou un service en zone de combat peut reporter (Rev. Proc. 2018-58), seulement pour les personnes visées par l'avis d'allègement de l'IRS.

Quelles options reste-t-il après les 30 jours?

1. Accepter l'impôt à chaque acquisition des droits. La valeur à ce moment moins le prix est une rémunération, et la période de détention commence à l'acquisition des droits (Publication 525). Pour un fondateur qui reste à l'étranger et travaille seulement à l'étranger, cela signifie aucun impôt américain.
2. Supprimer ou raccourcir maintenant le calendrier d'acquisition des droits. Si la société y consent, les droits sur les actions sont acquis, et le revenu est leur valeur ce jour-là moins le prix (article 83(a)), soit presque zéro tant que la valeur reste le prix de constitution. La société et ses avocats en décident; modifier les conventions est un travail juridique.
3. Une nouvelle attribution en vertu d'une nouvelle convention. C'est un nouveau transfert, avec son propre délai de 30 jours, évalué à la nouvelle date. La refonte des documents et les corrections du tableau de capitalisation sont un travail juridique, hors du champ de cette page.

Un choix 83(b) peut-il être révoqué, et que se passe-t-il si un fondateur part avant l'acquisition des droits?

Seulement avec le consentement de l'IRS. Une demande produite dans les 30 jours initiaux est généralement accordée, quel qu'en soit le motif. Après ce délai, le consentement n'est donné que pour une erreur de fait sur l'opération, demandé dans les 60 jours suivant sa découverte. Une baisse de valeur n'est pas une erreur de fait (Reg. 1.83-2(f); Rev. Proc. 2006-31), pas plus qu'une mauvaise compréhension du résultat fiscal.

Si un fondateur renonce à ses actions après un choix, la perte se limite au montant payé moins toute somme récupérée, et aucune déduction n'est accordée pour le revenu déclaré (article 83(b)(1); Reg. 1.83-2(a)). Pour un fondateur qui a payé le prix de constitution et déclaré un revenu nul, la perte possible se limite à ce prix.

Que doivent conserver les fondateurs et la société comme preuve?

Les fondateurs conservent le choix signé, la convention d'achat d'actions et le récépissé de courrier certifié ou le registre du service de messagerie ou, en cas de production en ligne, la copie téléchargée à partir du message de confirmation. La société conserve sa copie avec le registre des actions. Un choix produit à temps reste valide si une copie est perdue; c'est la preuve d'envoi qui établit la date. Pour les autres documents à mettre en ordre avant un tour de financement, voir mise en conformité fiscale avant la vérification diligente des investisseurs.

Exemple

Montants illustratifs en dollars américains.

Service infonuagique GPU avec des fondateurs à San Jose, Hsinchu et Waterloo : trois choix de 300 $

Une entreprise d'infonuagique GPU du Delaware est constituée le lundi 2 mars. Trois fondateurs, à San Jose, à Hsinchu et à Waterloo, achètent chacun 3 000 000 d'actions à 0,0001 $ (300 $), dont les droits s'acquièrent sur quatre ans avec une période d'acquisition minimale (cliff) d'un an. Le 30e jour est le mercredi 1er avril. Chaque choix indique une valeur de 300 $, un prix de 300 $ et un revenu de 0 $.

• Le fondateur de San Jose envoie le formulaire par courrier certifié de l'USPS.
• La fondatrice de Hsinchu, qui a un ITIN mais pas de SSN, envoie le formulaire 15620 par FedEx International Priority à l'adresse municipale d'Austin, puisque le service postal de Taïwan ne bénéficie pas de la règle du cachet postal.
• Sans choix, si les actions valent 1,00 $ à la fin de la période d'acquisition minimale un an plus tard, chaque fondateur a environ 750 000 $ de rémunération sur 750 000 actions (750 000 × 0,9999 $). Le fondateur de San Jose paie l'impôt américain sur ce montant. La fondatrice de Hsinchu ne paie rien si elle vit et travaille encore seulement à Taïwan, et paie l'impôt américain sur la totalité si elle s'est installée à San Jose et est résidente des États-Unis à la date d'acquisition des droits.

Cofondatrice de Waterloo qui a envoyé le choix le 37e jour : 2 000 $ d'actions

La cofondatrice d'une startup de puces, à Waterloo, signe le lundi 4 mai (30e jour : mercredi 3 juin) pour 2 000 000 d'actions à 0,001 $ (2 000 $), et envoie le choix par la poste le 10 juin. Le choix est tardif et, sans report pour catastrophe, ne peut pas être corrigé.

• Si elle reste à Waterloo et travaille seulement là, l'acquisition des droits n'entraîne aucun impôt américain. Le Canada ne voit aucun avantage si elle a payé la pleine valeur au moment de l'acquisition des actions.
• Si elle s'installe à San Jose l'année suivante et que les actions valent 0,50 $ à la fin de la période d'acquisition minimale, les 500 000 actions acquises représentent environ 249 500 $ de rémunération américaine (500 000 × 0,499 $).
• Ses options, si la société accepte les deux dernières : accepter ce résultat; faire supprimer maintenant le calendrier d'acquisition des droits par la société, tant que la valeur est encore de 0,001 $, pour un revenu d'environ 0 $; ou obtenir une nouvelle attribution avec un nouveau délai de 30 jours à la nouvelle valeur.

Levée anticipée pour 40 000 $ à San Jose

Une quatrième cofondatrice se joint à l'équipe à San Jose avec une option sur 400 000 actions à 0,10 $ qui peut être levée de façon anticipée. Elle la lève dès le premier jour pour 40 000 $, alors que les actions valent 0,10 $, et produit le choix dans les 30 jours suivant la levée : revenu de 0 $. Avec une option d'achat d'actions incitative, le même choix fixe le montant de l'impôt minimum de remplacement à 0 $.

Votre situation est différente?

• Les 30 jours sont passés, le choix est parti par la poste d'un autre pays, ou vous n'avez ni SSN ni ITIN et le 30e jour approche : services pour centres de données et infrastructure.
• Vous avez déménagé, ou allez déménager, entre le Canada et les États-Unis pendant l'acquisition des droits : attributions d'actions et rémunération après un déménagement et première année comme résident fiscal américain.
• Vous hésitez entre une société du Delaware et une société canadienne : société du Delaware ou société canadienne pour une startup; pour une startup canadienne existante, passer sous une société mère au Delaware.
• Un fondateur à l'étranger détient 25 % ou plus de la société : déclarations d'une société de type C à capitaux étrangers.
• L'entreprise est une LLC, pas une société par actions : répartir la propriété entre les associés d'une LLC.
• Des investisseurs demandent si les actions sont admissibles à l'exclusion visant les actions de petite entreprise : exclusion pour les actions de petite entreprise des startups.