Distributions de liquidation : verser l'argent aux investisseurs

Comment rendre l'argent aux investisseurs quand une startup ferme?

Payez ou mettez de côté les sommes dues aux créanciers et à l'impôt d'abord; seul le reste va aux détenteurs de SAFE, d'actions privilégiées et d'actions ordinaires, dans l'ordre fixé par les statuts et les SAFE. Selon l'article 281 de la loi du Delaware, une société dissoute doit payer ou prévoir les réclamations connues, en cours et probables avant de distribuer les « biens restants » aux actionnaires.

L'impôt suit deux voies :

• La société paie l'impôt des sociétés sur tout gain tiré de la vente ou de la distribution de ses actifs, au taux fédéral de 21 %, après déduction de ses pertes reportées.
• Chaque actionnaire traite l'argent reçu comme le prix de ses actions (26 U.S.C. 331) : aucun impôt tant qu'il n'a pas récupéré son coût de base (en général, ce qu'il a payé), puis un gain en capital; une perte en capital seulement au dernier versement.

Une fermeture n'est pas simple si la société a vendu des actifs avec gain, si des SAFE n'ont jamais été convertis, si un détenteur vit à l'étranger, si l'argent sort sur plus d'une année ou si un bien comme du code ou un nom de domaine est remis à un détenteur au lieu d'argent. Chacun de ces cas modifie un dépôt ou le résultat fiscal.

À réunir : le tableau de capitalisation, chaque SAFE et chaque billet, les conditions de liquidation des statuts, un bilan final, le calendrier des pertes reportées, le formulaire W-9 ou W-8 de chaque détenteur, ainsi que les résolutions du conseil d'administration et des actionnaires.

Qui est payé en premier : les créanciers, les détenteurs de SAFE, d'actions privilégiées ou ordinaires?

La loi paie d'abord les créanciers et l'impôt; ensuite, ce sont les documents de la société qui décident. La préférence de liquidation des statuts paie généralement les détenteurs d'actions privilégiées avant les détenteurs d'actions ordinaires. Un SAFE peut contenir une clause de dissolution qui rembourse le prix d'achat du détenteur avant les actions ordinaires; lisez le texte de chaque SAFE, car son rang par rapport aux actions privilégiées varie. L'application de ces conditions est une question juridique pour l'avocat de la société.

Pour les approbations et l'ordre des dépôts au Delaware, voir la dissolution d'une société du Delaware.

La société est-elle imposée sur la vente de son code, de ses clients ou d'autres actifs avant de fermer?

Oui. Une société de type C qui vend ses actifs doit de l'impôt sur le gain, soit le prix moins son coût de base fiscal dans ce qu'elle a vendu, au taux de 21 %. Le code développé à l'interne et les listes de clients ont souvent peu de coût de base : la majeure partie du prix peut donc être un gain.

Les pertes passées peuvent abriter le gain, mais les pertes des années d'imposition commençant après 2017 ne compensent que 80 % du revenu imposable d'une année (26 U.S.C. 172(a)). Les tours de financement peuvent aussi avoir déclenché une limite de l'article 382 sur les anciennes pertes; voir les pertes d'exploitation nettes des startups. Les États imposent le gain selon leurs propres règles. Quand c'est une entreprise qui est vendue, la société et l'acheteur joignent chacun le formulaire 8594 à leur déclaration pour répartir le prix entre les actifs (26 U.S.C. 1060). Gardez de l'argent pour cet impôt avant de payer les détenteurs.

L'argent versé aux actionnaires est-il un dividende ou le prix de leurs actions?

Dans une liquidation complète, c'est le prix des actions, pas un dividende. L'article 331 traite les sommes comme le paiement intégral de l'échange des actions et écarte les règles sur les dividendes. Chaque détenteur compare ce qu'il reçoit à son coût de base dans les actions (26 CFR 1.331-1).

Un piège : si l'entreprise, ou une partie, passe dans une autre société, par exemple une société détenue par les mêmes personnes, le 26 CFR 1.331-1(c) prévient que la liquidation peut être traitée comme un dividende ou comme une réorganisation.

Comment est imposé le versement à un détenteur de SAFE quand le SAFE n'a jamais été converti?

Ce n'est pas réglé. Aucune loi, aucun règlement ni aucune directive publiée de l'IRS ne traite des SAFE; le résultat dépend donc de la façon dont le SAFE est classé :

Dans chaque lecture, le détenteur mesure son gain ou sa perte par rapport à ce qu'il a payé; le moment, le formulaire que la société remet et l'application des règles propres aux actions peuvent différer. La société devrait choisir une position, l'appliquer à tous les SAFE et en informer les détenteurs avant de produire ses déclarations de renseignements. Pour le traitement des SAFE tant qu'ils sont en cours, voir les SAFE et les billets convertibles.

Comment les détenteurs d'actions privilégiées et les fondateurs déclarent-ils ce qu'ils reçoivent?

Chaque détenteur déclare son gain ou sa perte au formulaire 8949 et à l'annexe D, à long terme s'il a détenu les actions plus d'un an. La Publication 550 fixe le moment :

• Les versements réduisent d'abord le coût de base du détenteur et ne sont pas imposés tant que ce coût de base n'atteint pas zéro; ensuite, chaque versement est un gain en capital.
• Une perte n'est déclarée qu'après la distribution de liquidation finale, pour l'année de ce versement.
• Les actions achetées à des moments différents forment des blocs distincts; le versement est réparti entre les blocs selon le nombre d'actions.

Un particulier peut déduire jusqu'à 3 000 $ de perte nette en capital par année sur ses autres revenus. Une partie de la perte d'un particulier sur des actions admissibles peut plutôt être ordinaire selon l'article 1244, et un fondateur dont les actions ordinaires ne reçoivent rien peut avoir une perte sur actions sans valeur; la déduction des actions d'une startup en faillite traite des deux.

Un détenteur qui possède au moins 1 % des actions d'une société fermée doit joindre une déclaration selon le 26 CFR 1.331-1(d), sauf si le versement suit une résolution qui énonce une liquidation complète et que la société est entièrement liquidée et dissoute en moins d'un an.

Que doit produire la société : formulaire 966, formulaires 1099-DIV et dernier formulaire 1120?

Trois dépôts fédéraux encadrent la liquidation, auxquels s'ajoutent les déclarations de retenue pour les détenteurs à l'étranger.

Les distributions de liquidation vont seulement aux cases 9 et 10, pas aux cases des dividendes. Les derniers dépôts de paie, d'entrepreneurs indépendants et d'État figurent dans la fermeture d'une société.

Et si nous remettons un bien, comme du code ou un nom de domaine, au lieu d'argent?

La société est imposée comme si elle avait vendu le bien au détenteur à sa juste valeur marchande (26 U.S.C. 336); distribuer un nom de domaine ou un code de valeur peut donc créer de l'impôt des sociétés sans argent pour le payer. Le détenteur compte la juste valeur marchande du bien dans ce qu'il a reçu et retient cette valeur comme coût de base (26 U.S.C. 334(a)).

Obtenez une valeur défendable avant le transfert; elle va à la case 10 du formulaire 1099-DIV. Une perte sur un bien remis à un détenteur lié peut être refusée si la distribution n'est pas proportionnelle ou si le bien a été apporté à la société dans les cinq dernières années (article 336(d)).

Qu'est-ce qui change pour les investisseurs à l'étranger?

La société décide de la retenue avant de payer. Une société américaine doit retenir l'impôt sur toute la distribution versée à un détenteur étranger, sauf si elle choisit de traiter comme exemptée la partie versée en échange des actions (26 CFR 1.1441-3(c)); une distribution de liquidation entre généralement dans cette exception, mais 30 %, ou un taux réduit prévu par une convention fiscale, s'applique à toute partie qui n'y entre pas. Si la société est une société de portefeuille immobilier américain, ou l'a été au cours des cinq ans précédentes (ou de la période de détention du détenteur, si elle est plus courte), l'article 1445(e)(3) exige une retenue de 15 % du montant que le détenteur étranger réalise.

Obtenez d'abord un formulaire W-8 de chaque détenteur étranger; la société est responsable de l'impôt qu'elle aurait dû retenir (26 U.S.C. 1461). Même si rien n'est retenu, la distribution complète est généralement déclarée à chaque détenteur étranger sur le formulaire 1042-S, avec un formulaire 1042 (26 CFR 1.1461-1(c)). Pour un détenteur étranger, la question de classement du SAFE vue plus haut s'étend aussi à la retenue. Si un paiement est déjà sorti sans la bonne retenue, voir la retenue omise sur les paiements à l'étranger. Les détenteurs qui vivent au Canada devraient lire la fermeture d'une startup américaine par un fondateur canadien.

Combien d'argent garder pour les réclamations tardives et l'impôt, et quand faire le dernier versement?

Il n'y a pas de montant fixe : gardez assez pour toutes les réclamations connues, en cours et raisonnablement probables, y compris les derniers impôts de la société. Une société du Delaware qui évite la procédure d'avis judiciaire de l'article 280 doit adopter un plan qui prévoit les réclamations susceptibles de survenir dans les 10 ans suivant la dissolution (article 281(b)). La société continue d'exister 3 ans après la dissolution pour terminer ses affaires (article 278).

Garder une réserve protège aussi les administrateurs et les détenteurs. Les administrateurs qui suivent l'article 281 ne sont pas personnellement responsables envers les créanciers de la société (article 281(c)). Un actionnaire peut être tenu responsable d'une réclamation jusqu'à concurrence de ce qu'il a reçu (article 282 du Delaware), et l'IRS peut réclamer l'impôt sur le revenu impayé de la société à ceux qui ont reçu ses actifs, généralement jusqu'à un an après la fin de la période de cotisation de la société (26 U.S.C. 6901(c)). L'IRS dispose généralement de 3 ans après le dépôt d'une déclaration pour établir une cotisation; une société en dissolution peut demander une cotisation rapide au moyen du formulaire 4810, qui oblige l'IRS à établir la cotisation dans les 18 mois suivant la demande si la dissolution est entreprise de bonne foi et menée à terme (26 U.S.C. 6501(d)).

Faites le dernier versement quand la réserve n'est plus nécessaire et dites aux détenteurs qu'il est final : leur perte et la fin de leurs déclarations en dépendent.

Exemple

Tous les chiffres sont illustratifs et en dollars américains.

Les SAFE prennent tout

Une startup ferme avec 900 000 $ après avoir payé ses dettes et mis de côté l'impôt. Elle a 1 500 000 $ de SAFE non convertis dont les conditions les paient avant les actions ordinaires. Les détenteurs de SAFE se partagent les 900 000 $ en proportion de leur prix d'achat, soit 60 cents par dollar investi, et les actions ordinaires ne reçoivent rien. Chaque détenteur de SAFE a un manque à gagner de 600 $ par tranche de 1 500 $ investie, mais le moment et la nature fiscale de ce manque dépendent de la façon dont la société et le détenteur classent le SAFE.

La vente d'actifs d'abord

La société vend son code et ses contrats clients 2 000 000 $; son coût de base fiscal dans ces actifs est de 200 000 $, donc le gain est de 1 800 000 $. Elle a 5 000 000 $ de pertes d'années postérieures à 2017 et aucun autre revenu ni aucune autre perte dans sa dernière année. La limite de 80 % lui permet de déduire 1 440 000 $, ce qui laisse 360 000 $ imposables et environ 75 600 $ d'impôt fédéral à 21 %, avant toute limite de l'article 382 ou impôt d'État. La société met cet impôt en réserve avant de payer les détenteurs.

La perte d'un détenteur d'actions privilégiées sur deux ans

Un fonds de démarrage a payé 1 000 000 $ pour des actions privilégiées.

• Année 1 : il reçoit 200 000 $. Rien n'est imposé; son coût de base tombe à 800 000 $.
• Année 2 : il reçoit un dernier versement de 100 000 $. Son coût de base tombe à 700 000 $ et il ne reste plus rien à recevoir; il déclare donc une perte en capital de 700 000 $ pour l'année 2.

Votre situation est différente?

• Vous avez encore besoin des approbations ou de l'ordre des dépôts au Delaware : voir la dissolution d'une société du Delaware.
• Le gain de la vente d'actifs rencontre d'anciennes pertes après plusieurs tours : vérifiez la limite de 80 % et l'article 382 dans les pertes d'exploitation nettes des startups, et obtenez de l'aide en fiscalité des sociétés pour la dernière déclaration.
• Des SAFE n'ont jamais été convertis, ou des détenteurs sont à l'étranger : les choix de classement et de retenue sont difficiles à défaire une fois les formulaires envoyés; obtenez de l'aide en fiscalité des sociétés avant de payer.
• Les actions ordinaires ne reçoivent rien : voir la déduction des actions d'une startup en faillite.
• Un détenteur a un gain sur des actions qui pourraient être des actions admissibles de petite entreprise (QSBS) : voir les QSBS pour les fondateurs et les premiers employés.
• Un acheteur acquiert toute la société, pas seulement ses actifs : voir l'impôt lors de l'acquisition de votre startup.
• Des fondateurs ou des investisseurs vivent au Canada : voir la fermeture d'une startup américaine par un fondateur canadien et l'aide en fiscalité transfrontalière.