Due diligence: lançar como despesa ou capitalizar, e se cair

Lanço a due diligence como despesa ou somo ao preço de compra?

Para o imposto federal dos EUA, os honorários pagos para comprar um negócio são somados ao que o comprador pagou por ele (seu custo tributário, ou custo-base), não deduzidos no ano em que são pagos. Honorários jurídicos, contábeis, de corretores, de bancos e de avaliação podem estar todos incluídos: qualquer valor pago ao investigar ou buscar a compra, julgado pelo conjunto dos fatos, e o trabalho que define o valor ou o preço entram na regra (26 CFR 1.263(a)-5(a) e (b)). A regra vale para qualquer comprador, inclusive um empresário individual ou uma LLC de um único membro; os exemplos usam uma corporação.

Nas operações mais comuns (compra dos ativos de um negócio, ou compra de uma participação que deixa comprador e empresa-alvo como partes relacionadas), um teste de data exclui a investigação inicial: o trabalho anterior à primeira de duas datas, a da carta de intenção assinada e a da aprovação dos termos, chamada aqui de data-gatilho, não é capitalizado por essa regra. A tabela mostra o resultado nessas operações, chamadas abaixo de operações cobertas.

Estes fatos tornam o caso mais difícil do que a tabela sugere:

• Uma mesma fatura mistura trabalho anterior e posterior à data-gatilho.
• Um banco só é pago se a operação for concluída.
• A operação caiu, ou outra operação a substituiu.
• O comprador é uma entidade nova, ou comprador e empresa-alvo são partes relacionadas.
• A escrituração lançou os custos como despesa e a declaração precisa capitalizá-los.
• Uma declaração já entregue deduziu custos da operação.

O que reunir:

• As cartas de contratação, que mostram para que cada assessor foi contratado.
• Faturas detalhadas por data e tarefa, não um valor total único.
• A carta de intenção ou o acordo de exclusividade assinado, com a data.
• As atas do conselho ou um consentimento escrito que aprove os termos da operação.
• Qualquer contrato de taxa de sucesso.
• O demonstrativo de fechamento, ou a carta ou o aviso que encerrou a operação.
• As declarações dos anos anteriores e o livro-razão, se algum custo da operação foi lançado como despesa.

Que data transforma os custos de due diligence de despesa em custo capitalizado?

Em uma operação coberta, os custos de due diligence só são capitalizados para o trabalho feito na primeira de duas datas ou depois dela, chamada aqui de data-gatilho. A primeira é quando representantes dos dois lados assinam uma carta de intenção, um acordo de exclusividade ou uma comunicação escrita parecida; um acordo de confidencialidade não conta. A segunda é quando o conselho do comprador, ou os dirigentes equivalentes de um comprador que não seja corporação, aprova os termos essenciais acertados provisoriamente. Se a operação não precisa dessa aprovação, a segunda data é quando os dois lados assinam um contrato escrito vinculante (26 CFR 1.263(a)-5(e)(1)).

Uma operação coberta é uma compra tributável de ativos que formam um negócio, uma compra tributável de uma participação após a qual comprador e empresa-alvo ficam relacionados nos termos da seção 267(b) ou 707(b), ou certas reorganizações (26 CFR 1.263(a)-5(e)(3)). Relacionados significa, na maioria dos casos, mais da metade pertencente, direta ou indiretamente, mas as seções 267(b) e 707(b) alcançam também outros vínculos, como familiares e um grupo sob controle comum (seção 267; seção 707).

A compra de uma participação que deixa comprador e empresa-alvo sem relação entre si não tem atalho de data. Os custos são capitalizados quando pagos ao investigar ou buscar a compra, julgados pelo conjunto dos fatos (26 CFR 1.263(a)-4(e)(1)).

O trabalho anterior à data-gatilho não é capitalizado por essa regra, mas isso, por si só, não o torna dedutível. O IRS já descreveu o custo de investigar a expansão de um negócio existente como geralmente dedutível pela seção 162 quando os demais requisitos são atendidos, e saber se a compra é uma expansão ou um negócio novo depende dos fatos (Rev. Rul. 99-23). Investigar um negócio novo, ou de uma área diferente da do comprador, geralmente é um gasto pré-operacional, deduzido só quando o negócio começa; veja a última seção.

Uma fatura que abrange os dois períodos precisa ser dividida por data. Peça a cada assessor faturas detalhadas ou registros de tempo enquanto as pessoas que fizeram o trabalho ainda se lembram dele.

Que custos da operação são capitalizados, seja qual for a data?

Em uma operação coberta, seis tipos de custo são capitalizados mesmo quando o trabalho veio antes da data-gatilho (26 CFR 1.263(a)-5(e)(2)):

• Uma avaliação, uma análise formal por escrito ou um parecer de razoabilidade (fairness opinion) sobre a operação.
• A estruturação da operação, incluindo a negociação da estrutura e a assessoria tributária sobre ela.
• A preparação e a revisão dos documentos que executam a operação, como o contrato de compra.
• A obtenção de aprovação de órgãos reguladores, incluindo os protocolos.
• A obtenção de aprovação dos acionistas, como custos de procurações e de solicitação de votos.
• A transferência de bens entre as partes, como impostos de transferência e custos de registro de propriedade.

O nome da fatura não resolve. Uma cobrança chamada de “due diligence” que na verdade é trabalho de avaliação ou de estruturação pertence a esta lista. Em um parecer sobre gastos pré-operacionais, o IRS disse que o nome que as partes usam, e o momento, não decidem por si sós o que um custo é (Rev. Rul. 99-23).

Valores pequenos, salários de empregados e custos indiretos contam como custos da operação?

Não, a menos que o comprador opte por capitalizá-los. O regulamento trata remuneração de empregados, custos indiretos e custos de valor mínimo (de minimis) como não facilitadores da operação (26 CFR 1.263(a)-5(d)).

• Salários de empregados. Salário, bônus e comissão pagos aos empregados do próprio comprador, e o pagamento garantido a um sócio.
• Custos de valor mínimo (de minimis). Todos os outros custos de buscar a operação, se somados não passarem de $5.000 (ou de um valor maior fixado em orientação publicada). Se o total passar do limite, mesmo por um dólar, nenhum dos valores é de minimis. Uma comissão nunca é.

O comprador pode optar, operação por operação, por capitalizar salários de empregados, custos indiretos ou custos de minimis. Ele faz isso tratando-os como custos da operação em sua declaração original entregue no prazo para o ano do pagamento, prorrogações incluídas. Uma sociedade de pessoas ou corporação S faz a opção em seu próprio nome, não em nome de seus proprietários, e revogá-la para um ano exige consentimento do IRS. Para a compra de uma participação, as mesmas regras estão em 26 CFR 1.263(a)-4(e)(4).

O que acontece com a taxa de sucesso de um banco?

Um honorário devido só se a operação for concluída é tratado como custo da operação, a menos que os registros do comprador mostrem que parte dele pagou trabalho que não facilitou a operação (26 CFR 1.263(a)-5(f)). Há dois caminhos.

A presunção vale para operações sob o regulamento de aquisição, e o safe harbor só para operações cobertas. A compra de uma participação que deixa comprador e empresa-alvo sem relação entre si cai no regulamento de intangíveis, que não tem regra para taxas de sucesso, então o honorário é julgado pelo conjunto dos fatos (26 CFR 1.263(a)-4(e)(1)). Uma divisão sem apoio entre trabalho facilitador e outro trabalho não basta; o regulamento pede registros de apoio, como registros de tempo ou faturas detalhadas. A opção é irrevogável, vale para todas as taxas condicionadas ao sucesso dessa operação e não é uma mudança de método contábil (Rev. Proc. 2011-29, seção 4).

Se a operação for concluída, os custos capitalizados vão para o custo-base dos ativos ou das ações?

Em uma operação tributável, os custos da operação capitalizados vão para o custo-base do que o comprador adquiriu: os ativos, em uma compra de ativos; as ações, em uma compra de ações (26 CFR 1.263(a)-5(g)(2)(i)). Para uma reorganização livre de imposto, o regulamento deixa a regra reservada (parágrafo (g)(1)), então esse caso exige que um profissional analise os fatos.

• Compra de ativos. Os custos aumentam o custo dos ativos. Esse custo é dividido entre eles por classe, com goodwill e valor de empresa em funcionamento (going concern value) por último, e comprador e vendedor informam a divisão no Form 8594 quando os ativos formam um negócio ao qual o goodwill pode se ligar (instruções do Form 8594). O custo-base é o que o comprador usa para a depreciação e para o ganho ou a perda em uma venda posterior (Publication 551). O custo alocado a goodwill e a intangíveis semelhantes geralmente é amortizado ao longo de 15 anos (seção 197); o custo alocado a ativos depreciáveis segue a depreciação deles.
• Compra de ações. Os custos aumentam o custo-base das ações, usado para calcular o ganho ou a perda quando as ações são vendidas (Publication 551).

Uma compra de ações tratada como compra de ativos para fins de imposto segue a regra dos ativos. O guia compra de um negócio explica quando isso acontece.

Se a operação cair, posso deduzir os custos que capitalizei?

Geralmente sim, como uma perda no ano em que o comprador abandona a operação, se os fatos sustentarem. Os exemplos do regulamento dizem que o comprador pode recuperar os custos capitalizados de uma operação abandonada pela seção 165, no ano em que a abandona (Exemplos 3 e 4). A seção 165 permite deduzir uma perda sofrida durante o ano (seção 165(a)). A perda deve vir de uma transação encerrada e concluída, fixada por eventos identificáveis nesse ano, e não pode passar do custo-base, aqui os custos capitalizados (26 CFR 1.165-1).

Por isso a data do abandono, e a prova dela, geralmente decidem o ano. Guarde o documento que encerra a operação: uma carta de rescisão, uma ata do conselho ou um aviso por escrito à outra parte. Uma operação que simplesmente esfria é mais difícil de datar.

O reembolso pode mudar o valor e o ano. Reduza a perda por qualquer compensação recebida. Se o contrato dá direito de pedir de volta os custos e há perspectiva razoável de recuperação, a parte que pode ser reembolsada só é considerada sofrida quando for razoavelmente certo se ela será paga (26 CFR 1.165-1(c)(4) e (d)(2)). Guarde os termos do reembolso, e qualquer acordo ou quitação, junto com os registros do encerramento.

Quatro coisas podem mudar o resultado:

• Outra operação a substituiu. Se as duas operações do comprador não podiam acontecer juntas, os custos capitalizados da operação abandonada (trabalho inerentemente facilitador e due diligence a partir da data-gatilho) são somados aos custos da operação que for concluída, e não tomados como perda; a due diligence anterior continua fora da regra (26 CFR 1.263(a)-5(c)(8), Exemplo 13, que o mostra do lado da empresa-alvo).
• Uma multa de rescisão (break-up fee). Se as operações eram mutuamente excludentes, a multa paga para encerrar a primeira é capitalizada com a operação que for concluída (Exemplo 13). Se o comprador poderia ter feito as duas, o regulamento não exige capitalizá-la (Exemplo 14); se ela é dedutível e quando depende de outras regras e dos fatos. Como o comprador trata o dinheiro que recebe quando uma operação cai não é respondido pelo regulamento e depende do contrato.
• Várias empresas-alvo foram estudadas. Se o comprador poderia ter comprado qualquer uma delas ou todas, o trabalho de avaliação de uma empresa-alvo que ele abandona é capitalizado e pode ser recuperado no ano em que ele a abandona (Exemplo 4).
• A natureza da perda não é definida pelos exemplos. Eles dizem “pode recuperar”; não dizem se a perda é ordinária ou de capital, e perdas de capital só são permitidas como as seções 1211 e 1212 permitem (seção 165(f)). Isso depende dos fatos. A seção 1234A pode tornar a perda de capital quando o direito ou a obrigação que terminou dizia respeito a um bem que seria um ativo de capital para o comprador, como ações. A perda de uma sociedade de pessoas passa para os sócios.

Qual é o tratamento contábil dos custos de due diligence e em que ele difere da declaração de imposto?

Um comprador cuja escrituração segue o US GAAP lança esses custos como despesa em uma combinação de negócios, enquanto sua declaração de imposto os capitaliza. Nesse caso, os honorários de intermediação, de assessoria, jurídicos, contábeis, de avaliação e outros honorários profissionais do comprador, e os custos administrativos gerais, são lançados como despesa quando incorridos. Custos de emitir títulos de dívida ou de participação são a exceção e seguem outras normas do GAAP (FASB Statement No. 141(R), parágrafo 59, o texto de 2007, hoje incorporado ao FASB Topic 805 como descrevem as instruções de relatório do Federal Reserve). A norma não se aplica à compra de ativos que não formam um negócio (parágrafo 2); para esses, a mesma norma manda o comprador registrar os ativos pelo custo, que geralmente inclui custos de transação (parágrafos D4 e D5), então escrituração e declaração capitalizam. Se uma compra é um negócio pode diferir entre o GAAP e o imposto. A escrituração mantida pela base fiscal segue a declaração.

A diferença é uma diferença entre contabilidade e imposto. Para manter tudo em ordem:

1. Mantenha uma planilha por operação, com cada fatura classificada por data do trabalho e tipo: antes da data-gatilho, depois dela, sempre capitalizado, taxa de sucesso, financiamento, integração.
2. Registre cada custo na base própria da escrituração. A escrituração pelo GAAP lança como despesa os custos de uma combinação de negócios quando incorridos, e a planilha acompanha o que a declaração precisa capitalizar. A escrituração pela base fiscal leva só os custos que precisam ser capitalizados, em uma conta do balanço patrimonial como “Custos de operação em andamento”, transportada em cada fim de ano. No fechamento, passe-os para o custo dos ativos comprados ou para o investimento nas ações; se a operação for abandonada, avalie a perda no ano do abandono. Acompanhe separadamente os custos de financiamento, de integração e pré-operacionais.
3. Todo ano, concilie a escrituração com a declaração. Some de volta apenas as despesas contábeis que a declaração ainda não deduz e subtraia as deduções de imposto ausentes do resultado contábil, como a depreciação ou a amortização do custo capitalizado e uma perda por abandono. Use o Schedule M-1 do Form 1120 ou do Form 1065, ou o Schedule M-3 onde ele for exigido no lugar (instruções do Form 1120; instruções do Form 1065).

Para um comprador no regime de competência, um custo é pago para fins dessa regra quando a obrigação é incorrida, nunca antes do ano em que é incorrida (26 CFR 1.263(a)-5(h)).

Se uma declaração já entregue deduziu custos que essa regra manda capitalizar, a correção pode ser uma declaração retificadora ou uma mudança de método contábil. O IRS trata a forma de dividir uma taxa condicionada ao sucesso como um método contábil (Rev. Proc. 2011-29, seção 2.04), e na maioria dos casos um método não se estabelece para um item sem tratamento consistente (26 CFR 1.446-1(e)(2)(ii)(a)). Qual se aplica depende dos fatos.

Como são tratados os custos de captar dinheiro?

Custos de tomar empréstimo são capitalizados por uma regra própria e não são custos da operação, mesmo quando o empréstimo paga a compra (26 CFR 1.263(a)-5(c)(1) e Exemplo 2). Custos de emitir ações também devem ser capitalizados, mas o regulamento não tem exceção correspondente e deixa o tratamento reservado, então saber se ações emitidas para financiar ou pagar uma compra também contam como custo da operação depende dos fatos (26 CFR 1.263(a)-5(a)(8) e (g)(3)). Os custos de emissão de dívida, quando dedutíveis, são deduzidos ao longo do prazo do empréstimo, como se reduzissem o preço de emissão dele (26 CFR 1.446-5). Para os honorários jurídicos de uma rodada de capital próprio, veja registro de uma rodada precificada.

Os custos do próprio vendedor na operação seguem regras separadas; veja venda do seu negócio.

Quem paga o honorário de due diligence?

Quem assinou a carta de contratação deve a fatura, a menos que o contrato de compra a passe para a outra parte; a lei tributária não define quem paga. O regulamento trata um valor pago em nome de uma parte como pagamento dessa parte (26 CFR 1.263(a)-5(k)), então uma fatura que o comprador paga pelo vendedor ou pela empresa-alvo é tratada, para essa regra, como custo da outra parte. Não se conclui daí que o comprador possa deduzi-la: o pagamento pode fazer parte do que o comprador pagou pelo negócio, como nos valores devidos pelo vendedor que o comprador concorda em pagar numa compra de bens (Publication 551), e o contrato e os fatos decidem. Anote quem deve cada fatura antes de ela ser paga.

E se eu ainda não tenho um negócio?

Um comprador sem negócio em operação, ou que compra um negócio de uma área diferente da sua, geralmente trata o custo de decidir se e qual negócio comprar como gasto pré-operacional, deduzido ou diluído só quando o negócio começa; um negócio adquirido começa quando o comprador o adquire (seção 195). Os valores e a opção estão em custos de abertura antes do lançamento.

Os custos da tentativa de comprar um negócio específico são diferentes: avaliação, due diligence depois da decisão de comprar e redação do contrato são custos de aquisição de capital, não gastos pré-operacionais (Rev. Rul. 99-23). Para uma operação coberta, o regulamento posterior traça a linha. Custos que ele exige capitalizar não podem ser gastos pré-operacionais; custos que ele não exige capitalizar, como a due diligence comum antes da data-gatilho, podem ser, se as outras condições da seção 195 forem atendidas (preâmbulo da T.D. 9107). O parecer de 1999 é anterior ao regulamento, e decidir perseguir uma empresa-alvo específica não muda a data-gatilho.

Se nenhum negócio chega a ser adquirido, a seção 195, nos seus termos, não dá dedução, porque a dedução vem junto com o negócio. Os custos capitalizados de uma operação específica abandonada seguem as regras de perda acima, com os mesmos fatos. Se uma busca fracassada gera alguma dedução depende dos fatos; para search funds, veja o guia sobre search fund.

Exemplo

Estes exemplos são ilustrativos; todos os valores estão em dólares americanos.

Compra de ativos com uma cobrança de due diligence mista

Uma corporação compra os ativos de um negócio em uma operação tributável. Suponha que 1º de março seja a data-gatilho mais antiga: nenhum acordo de exclusividade ou comunicação escrita parecida veio antes dela, e nenhum conselho aprovou os termos antes dela. Seus assessores cobram US$50.000: US$25.000 de investigação geral antes da assinatura da carta de intenção em 1º de março, US$15.000 de due diligence jurídica depois dela e US$10.000 para redigir o contrato de compra. Os US$15.000 são capitalizados porque o trabalho veio depois da data-gatilho, e os US$10.000 seja qual for a data. Isso dá US$25.000 somados ao preço de compra, divididos entre os ativos comprados e informados no Form 8594. A investigação inicial não é capitalizada pelo regulamento; o comprador então pergunta se ela é uma despesa comum de um negócio existente ou um gasto pré-operacional. Uma única fatura de US$50.000 sem divisão por data deixaria o comprador sem como mostrar o que é o quê.

A taxa de sucesso de um banco

Um banco recebe US$200.000 quando uma operação coberta de US$5.000.000 é concluída. Com a opção da Rev. Proc. 2011-29, o comprador trata 70% (US$140.000) como não facilitadores da operação e capitaliza 30% (US$60.000), e anexa a declaração à declaração original do ano em que o honorário é pago ou incorrido. Sem a opção, todos os US$200.000 são capitalizados, a menos que os registros do banco, prontos até o vencimento da declaração, sustentem uma parte não facilitadora.

Uma operação que cai

Um comprador cuja escrituração segue o GAAP planeja uma combinação de negócios, então sua escrituração lança os custos da operação como despesa quando incorridos. Ele paga US$40.000 no Ano 1 e US$20.000 no Ano 2 por trabalho que facilita a operação, e abandona a operação em novembro do Ano 2.

A escrituração mostra US$60.000 de despesa nos dois anos. A declaração não mostra nada no Ano 1 e mostra uma perda de US$60.000 no Ano 2, se a perda for permitida e ordinária. Se o comprador tivesse encerrado a operação em janeiro do Ano 3, a perda cairia no Ano 3, se permitida, então a data da carta de rescisão importa.

E no seu caso?

• Uma fatura mistura trabalho anterior e posterior à carta de intenção, um banco ou corretor só é pago no fechamento, ou o comprador ou a empresa-alvo é uma entidade nova ou relacionada: a divisão, os registros e o teste de data decidem o que é capitalizado, e a documentação tem prazo. Procure ajuda com impostos de corporação antes de entregar a declaração.
• Uma operação caiu e há honorários altos na escrituração, ou uma multa de rescisão foi paga ou recebida: o ano da perda depende de quando a operação foi abandonada, a natureza dela depende dos fatos, e a escrituração e a declaração precisam estar alinhadas. Procure ajuda com impostos de corporação antes de decidir se e quando tomar a perda.
• Uma declaração já entregue deduziu custos da operação, ou a escrituração os lançou como despesa e a declaração precisa capitalizá-los: a forma de corrigir depende de como o tratamento se repetiu, e o livro-razão precisa de uma conta da operação e de uma planilha que alimente a declaração. Veja ajuda com a escrituração contábil para a escrituração e ajuda com impostos de corporação antes de retificar.
• Você está escolhendo entre comprar ativos e comprar a empresa: veja compra de um negócio.
• Você está conferindo os números do vendedor: veja como conferir a escrituração do vendedor antes de comprar.
• Um comprador ou investidor quer seus registros: veja os registros que investidores pedem na due diligence.
• Você quer saber quanto custa uma revisão de qualidade dos resultados: veja custo de um relatório de qualidade dos resultados.
• Você ainda não tem um negócio, ou administra um search fund: veja custos de abertura antes do lançamento e o guia sobre search fund.
• Você é canadense comprando um negócio nos EUA, ou um comprador dos EUA adquirindo um negócio canadense: veja compra de um negócio dos EUA por um canadense e um americano comprando um negócio canadense.
• Você é o vendedor: veja venda do seu negócio.