דיבידנד כשהעודפים שליליים: מותר או הלוואה?

האם חברה יכולה לשלם דיבידנד כשהעודפים שליליים או כשאין רווח?

כן. לפי החוקים הפדרליים וחוק בריטיש קולומביה, חברה לא צריכה עודפים חיוביים כדי לשלם דיבידנד, וגירעון בספרים אינו מונע זאת בפני עצמו. סעיף 42 של Canada Business Corporations Act לא משתמש בעודפים כמבחן. הוא שואל אם החברה מסוגלת לשלם את חובותיה במועדם, ואם שווי נכסיה לפחות כסכום ההתחייבויות שלה ועוד הון המניות המוצהר (stated capital, בעיקר מה ששילמו בעלי המניות עבור המניות) (סעיף 42). בריטיש קולומביה שואלת רק אם החברה חדלת פירעון או שהתשלום יהפוך אותה לכזו (סעיף 70).

גירעון הוא עדיין סימן אזהרה. לרוב הוא אומר שהפסדים מהעבר כבר אכלו את מה שהבעלים השקיעו, ולכן המרווח עשוי להיות צר. המקרה אינו פשוט כאשר:

• הנכסים רשומים בספרים לפי עלות, ולא ברור במה אפשר למכור אותם;
• התחייבויות מגיעות לפירעון זמן קצר אחרי התשלום, או שהבעלים צריך את הכסף עכשיו והמספרים קרובים לגבול;
• החברה חייבת ל-⁠CRA מס, ⁦GST/HST⁩ או סכומי שכר, שעלולים לחזור אל הבעלים או אל הדירקטורים;
• יש יותר מבעל מניות אחד, או יותר מסוג אחד של מניות;
• הספרים מתעכבים או שאינם מתיישבים, ולכן אין מאזן אמין שאפשר לבדוק לפיו;
• הכסף כבר נמשך.

מה לאסוף לפני ההחלטה: המאזן ליום ההכרזה, מסמכי ההתאגדות ופנקס בעלי המניות, כל התחייבות עם מועד הפירעון שלה (כולל הלוואות מהבעלים עם המסמכים שלהן, ומסים שהחברה חייבת), ראיות לשווי המימוש של כל נכס שאינו מזומן, וההחלטה על הדיבידנד.

מהם המבחנים החוקיים לדיבידנד, ומי מחליט?

הדירקטורים מחליטים בהחלטה פורמלית, והם נושאים בסיכון אם המבחן נכשל. החוק הפדרלי אוסר על חברה להכריז על דיבידנד או לשלם אותו אם יש יסוד סביר להאמין שאחד משני הדברים האלה מתקיים (סעיף 42):

כשל באחד המבחנים חוסם את הדיבידנד. שלושה מונחים קובעים את התוצאה:

• שווי מימוש (realizable value) הוא בערך המחיר שאפשר למכור בו נכס, ולא הסכום שרשום בספרים. החוק לא מגדיר אותו, ולכן הדירקטורים צריכים להיות מסוגלים לגבות את המספר שבו השתמשו.
• התחייבויות (liabilities) אינן מוגדרות בחוק. סעיף 42 לא מחריג חובות לבעלי מניות. כדאי להכריע, עוד לפני ההכרזה, איך נספרת הלוואה של בעלים לפי תנאיה.
• הון מניות מוצהר (stated capital) הוא הסכום שנרשם בחשבונות ההון המוצהר, בעיקר מה ששילמו בעלי המניות עבור המניות (סעיף 26). זהו חשבון נפרד מהעודפים.

מבחן תשלום החובות בודק את החברה עכשיו ואחרי התשלום, ומבחן הנכסים בודק אותה אחרי התשלום. שניהם חלים ביום ההכרזה על הדיבידנד וביום התשלום. בחברה עם בעלים אחד שהוא גם הדירקטור היחיד, אותו אדם מחליט, חותם ומקבל. את ההחלטה עצמה מסביר המדריך איך משלמים לעצמכם דיבידנד.

האם הפרובינציה או חוק ההתאגדות שלי משנים את המבחן?

כן. המבחן נקבע לפי החוק שלפיו החברה התאגדה, פדרלי או פרובינציאלי או טריטוריאלי (Canada.ca). חברה פדרלית מיישמת את המבחן הפדרלי, בכל מקום שבו הבעלים גר.

לפי הניסוח, בבריטיש קולומביה אין מבחן נכסים מול התחייבויות ועוד הון מניות מוצהר. לכן חברה עם כיסוי נכסים דל שעדיין מסוגלת לשלם את חובותיה עשויה לעבור את המבחן בבריטיש קולומביה ולהיכשל בו במישור הפדרלי. בבריטיש קולומביה דירקטור גם יכול לבקש מבית המשפט לקבוע אם דיבידנד יפר את המבחן (סעיף ⁦70(3)⁩), וסעיף ⁦70(1)⁩ שלה נסוג מפני מסמכי היסוד של החברה או חיקוק אחר, אם אחד מהם קובע אחרת.

איך מראים שהחברה עוברת את המבחן?

בנו מאזן מתוארך ותחזית מזומנים, שמרו אותם עם ההחלטה, והריצו אותם שוב אם התשלום מתבצע אחרי ההכרזה. השלבים:

1. התחילו מספרים שמותאמים עד יום ההכרזה.
2. רשמו כל נכס מחדש לפי המחיר שאפשר באמת למכור בו: חייבים שניתן לגבות, מלאי, ציוד, נכס מקרקעין, השקעות. שמרו ראיות: הערכת שמאי, מודעת מכירה, מכירה אחרונה.
3. רשמו כל התחייבות עם מועד הפירעון שלה: ספקים, הלוואות, מסים והעברות שכר שהחברה חייבת, וכל סכום שהחברה חייבת לבעלים.
4. מבחן הנכסים: הפחיתו את הדיבידנד המוצע מהנכסים. התוצאה לא יכולה להיות נמוכה מההתחייבויות ועוד הון המניות המוצהר.
5. מבחן תשלום החובות: רשמו מה מגיע לפירעון אחרי התשלום ובדקו שהמזומן והקבלות הצפויות מכסים זאת. החוק לא קובע תקופת מבט קדימה, ולכן בחרו תקופה שאפשר להגן עליה.
6. צרפו את החישוב להחלטה.

ספרים שלא עודכנו או שאינם מתיישבים נותנים מעט תמיכה להגנות של הדירקטורים המתוארות בהמשך.

מה קורה אם הדיבידנד לא היה צריך להיות משולם?

דירקטורים שהצביעו בעד דיבידנד שמפר את המבחן או הסכימו לו חבים יחד ולחוד (כל אחד יכול להיתבע על הסכום המלא) להחזיר לחברה את מה ששולם ולא הוחזר בדרך אחרת (סעיף ⁦118(2)⁩ הפדרלי; סעיף ⁦154(1)⁩ של בריטיש קולומביה). דירקטור שהשתתף בישיבה נחשב כמסכים, אלא אם נרשמה התנגדות (dissent) בפרוטוקול או נשלחה התנגדות. דירקטור שנעדר נחשב כמסכים, אלא אם מסר התנגדות בתוך שבעה ימים מהרגע שנודע לו על ההחלטה. דירקטור שהצביע בעד ההחלטה לא יכול להתנגד (סעיף 123 הפדרלי; סעיף 154 של בריטיש קולומביה).

• השבה מהבעלים. בית משפט יכול להורות לבעל המניות שקיבל את הכסף להחזיר אותו לדירקטור (סעיף ⁦118(4)⁩ ו-⁠⁦(5)⁩ הפדרלי, כשבית המשפט מוצא שזה הוגן). בבריטיש קולומביה בית המשפט יכול להורות על מסירה לדירקטור או לחברה (סעיף 156).
• בטל או תקף. החוק הפדרלי לא קובע שהדיבידנד בטל; הוא קובע חבות והשבה. בבריטיש קולומביה נקבע שדיבידנד אינו בטל רק מפני שהוא מפר את המבחן (סעיף ⁦70(4)⁩).
• הגנות. הסתמכות בתום לב על דוחות כספיים שנושא משרה מציג כמשקפים באופן הוגן את מצב החברה, או על דוח של איש מקצוע, היא הגנה. במישור הפדרלי הדירקטור צריך גם להראות את הזהירות שהיה נוקט אדם סביר ונבון (סעיף ⁦123(4)⁩ הפדרלי; סעיף ⁦157(1)⁩ של בריטיש קולומביה). בבריטיש קולומביה גם דירקטור שלא ידע, ולא יכול היה לדעת באופן סביר, שהפעולה נוגדת את החוק, פטור.
• מגבלת זמן. הליכים לפי החוק הפדרלי (סעיף ⁦118(7)⁩) ולפי החוק של בריטיש קולומביה (סעיף ⁦154(9)⁩) חייבים להתחיל בתוך 2 שנים מההחלטה.
• פשיטת רגל. אם החברה פושטת את הרגל, הנאמן יכול לבקש מבית המשפט לבחון דיבידנד ששולם מ-שנה לפני אירוע פשיטת הרגל הראשוני ועד פשיטת הרגל. אם החברה הייתה חדלת פירעון או הפכה לכזו, בית המשפט יכול להורות על השבת הסכום שלא הוחזר על ידי דירקטורים שלא היה להם יסוד סביר להאמין אחרת, ועל ידי בעל מניות הקשור לדירקטור או לחברה (Bankruptcy and Insolvency Act, סעיף 101). מבחן חדלות הפירעון שלו סופר גם נכסים, בשווי הוגן, שלא יכסו את כל ההתחייבויות (סעיף 2).
• מס שהחברה חייבת. בעלים ששולט בחברה וקיבל ממנה כסף או נכס בפחות משוויו חב יחד ולחוד במס שהחברה לא שילמה לאותה שנה ולשנים קודמות, עד שווי מה שלא שולם, גם אם דיבידנד עובר את המבחן (Income Tax Act, סעיף 160, שאין בו חריג לדיבידנדים; לגבי ⁦GST/HST⁩, Excise Tax Act, סעיף 325). בעלים שולט אינו במרחק זרוע מהחברה (סעיף 251). CRA יכולה לקבוע שומה בעניין הזה בכל עת, ולכן המגבלה שלמעלה לא חלה.

המקורות שנבדקו לעמוד הזה לא מכריעים איך CRA מתייחסת לדיבידנד ששולם בניגוד למבחן, ואם החזרה לחברה משנה את טופס ⁦T5⁩. כדאי לקבל ייעוץ לפני שמתקנים משהו.

האם CRA דורשת עודפים לפני שהיא רואה בתשלום דיבידנד?

לא. חוברת ההסבר הראשית של CRA על דיבידנדים לא מזכירה עודפים, ו-⁠Income Tax Act אינו מגדיר במפורש מהו דיבידנד של חברה קנדית. החוברת מתארת חלוקה יחסית בין בעלי מניות מאותו סוג (תשלום ביחס למניות שמחזיקים) כחלוקה שעשויה להיות דיבידנד כאשר מתקיימות הדרישות של דיני החברות לתשלום דיבידנד. חלוקה יכולה להיחשב דיבידנד גם כשנסיבות אחרות מראות שהחברה התכוונה לשלם דיבידנד, ושם התשלום אינו משנה את מהותו (חוברת CRA S3-F2-C2, סעיפים 2.16 ו-⁠2.17). השאלה אם דיבידנד שמפר את מבחן דיני החברות עדיין נחשב דיבידנד לצורכי מס היא הנקודה הפתוחה שצוינה למעלה.

תשלום שהוא דיבידנד אינו גם הטבה לבעל מניות: סעיף ⁦15(1)⁩ מחריג הטבה שניתנת בתשלום דיבידנד (Income Tax Act, סעיף 15), ו-⁠CRA מגדירה דיבידנדים כתשואה על השקעת בעל המניות (CRA: בעל מניות).

אם אי אפשר לשלם דיבידנד, מהן האפשרויות?

כשהמבחן נכשל, הבעלים יכול לחכות, לקבל משכורת או בונוס, למשוך בחזרה כסף שהלווה לחברה, או לקחת הלוואה. לכל אפשרות יש כללים משלה.

משכורת והלוואות לא עוקפות מחסור במזומן. אם החברה לא יכולה לשלם את חובותיה במועדם, כל תשלום לבעלים עלול לעורר שאלות של נושים ושל דירקטורים שהעמוד הזה לא מכסה; קבלו ייעוץ קודם. דירקטורים גם עלולים להיות אחראים אישית, יחד עם החברה, לניכויי שכר ול-⁠⁦GST/HST⁩ שהחברה לא העבירה, אלא אם נקטו את הזהירות שהיה נוקט אדם סביר ונבון כדי למנוע את הכשל; ל-⁠CRA יש שנתיים אחרי שהדירקטור חדל לאחרונה להיות דירקטור כדי לתבוע אותם (Income Tax Act, סעיף 227.1; Excise Tax Act, סעיף 323).

אפשר לקזז דיבידנד מאוחר יותר שעובר את המבחן מול יתרת הלוואה (חוברת CRA S3-F1-C1, סעיפים 1.82 ו-⁠1.86). חברה פדרלית יכולה גם להחזיר הון מניות מוצהר לבעל מניות בהחלטה מיוחדת, לפי מבחן נפרד (סעיף 38); התוצאה שלו במס לא נבדקה כאן, ולכן קבלו ייעוץ לפני שמשתמשים בו.

ומה אם הכסף כבר יצא מהחברה?

מה שהכסף הוא עכשיו תלוי במה שקרה בפועל, ולא במה שהספרים קוראים לו. CRA קובעת שהשאלה אם התקבלה הלוואה “אינה מבוססת על רישומים חשבונאיים”; המהות של העסקה היא שקובעת (חוברת CRA S3-F1-C1, סעיף 1.14).

אם הסכום הוא הלוואה, המועד האחרון לחריג ההחזר בסעיף ⁦15(2.6)⁩ הוא שנה אחת אחרי סוף שנת המס של החברה שבה ניתנה ההלוואה, ולכן התאריכים בשלב 2 חשובים. פעלו לפי הסדר הזה:

1. שקלו להפסיק משיכות נוספות עד שתבינו מה היו המשיכות הקודמות.
2. רשמו כל משיכה עם התאריך והסכום, לפי דפי הבנק.
3. הריצו את המבחן לפי כל תאריך, כדי לראות אם אפשר היה להכריז על דיבידנד.
4. הכריעו, לפי העובדות, אם כל סכום הוא דיבידנד, הלוואה, משכורת או הטבה, ותעדו זאת.
5. רשמו זאת בספרים. פקודת יומן שנרשמת עכשיו לא יכולה לשנות את מהותו של תשלום קודם.

החלטה חדשה נושאת את היום שבו התקבלה בפועל, ומותר לשלם דיבידנד רק אם החברה עוברת את המבחן באותו יום. מה החלטה חדשה עושה לכסף שכבר נמשך היא שאלה לייעוץ. ראו הלוואות בעלי מניות ותשלום משכורת בדיעבד.

אילו מקרים דורשים איש מקצוע לפני ההכרזה?

כדאי להתייעץ עם איש מקצוע כשטעות עלולה ליפול על הדירקטורים באופן אישי או לשנות את המס של הבעלים:

• הגירעון נובע מהפסדים קודמים, ושווי הנכסים אינו רשום בספרים. שווי מימוש הוא שיקול דעת שהחוק משאיר בלי הגדרה.
• יש יותר מבעל מניות אחד או יותר מסוג אחד של מניות. כשיש סוג אחד, זכויות בעלי המניות שוות, כולל הזכות לקבל דיבידנד שהוכרז; סכומים שונים לבעלי מניות שונים דורשים בדרך כלל סוגי מניות שנקבעו במסמכי ההתאגדות (סעיף 24).
• החברה חייבת כסף לבעלים, לגוף מלווה או ל-⁠CRA. כל חוב נכנס למבחן, והדרך שבה נספרת הלוואה של בעלים היא נקודה שצריך להכריע. מס שלא שולם יכול גם להפוך את הבעלים לאחראי אישית (סעיף 160, למעלה).
• המבחן קרוב לגבול. התחייבות נוספת אחת או שווי נכס נמוך יותר מהפכים את התוצאה.
• הכסף כבר נמשך. התשובה קובעת אם מדובר בהלוואה, בהטבה, בדיבידנד או במשכורת.

דוגמה

הדוגמאות האלה להמחשה בלבד. כל הסכומים בדולרים קנדיים.

גירעון, עם שווי נכסים אמיתי

בספרים של חברה פדרלית יש גירעון של ⁦$40,000⁩ מהפסדים בשנים הראשונות. הנכסים רשומים לפי עלות (למשל נכס שנקנה לפני שנים), אבל אפשר למכור אותם ב-⁦$250,000⁩. ההתחייבויות הן ⁦$120,000⁩, הון המניות המוצהר הוא ⁦$100⁩, ואחרי הדיבידנד המזומן והקבלות הצפויות עדיין מכסים כל התחייבות במועדה. דיבידנד של ⁦$30,000⁩ משאיר נכסים של ⁦$220,000⁩, מעל ⁦$120,100⁩ של התחייבויות ועוד הון מניות מוצהר, ולכן הוא עובר את מבחן הנכסים. אחר כך הספרים מראים גירעון של ⁦$70,000⁩. זו תוצאה חשבונאית ולא הפרה.

כיסוי דל

הנכסים של חברה פדרלית שווים ⁦$130,000⁩, ההתחייבויות הן ⁦$120,000⁩ והון המניות המוצהר הוא ⁦$100⁩. דיבידנד של ⁦$30,000⁩ משאיר נכסים של ⁦$100,000⁩, מתחת ל-⁦$120,100⁩, ולכן הוא נכשל במבחן הנכסים. לפי המבחן הזה לבדו, דיבידנד מעל ⁦$9,900⁩ נכשל. ב-⁦$9,900⁩ אין שום מרווח, כך ששינוי קטן בשווי נכס או התחייבות נוספת אחת מהפכים את התוצאה, והחברה צריכה לעמוד גם במבחן תשלום החובות.

כבר שולם

בעלים משך ⁦$30,000⁩ במזומן לפני שהתקבלה החלטה כלשהי, מחברה ששווי הנכסים שלה היה ⁦$130,000⁩ לפני המשיכה, עם התחייבויות של ⁦$120,000⁩ והון מניות מוצהר של ⁦$100⁩. לא הוכרז דיבידנד. אם הבעלים לא חייב להחזיר את הכסף, הנכסים אחרי המשיכה הם ⁦$100,000⁩, מתחת ל-⁦$120,100⁩: המשיכה הייתה נכשלת במבחן הנכסים אילו הייתה דיבידנד, ואף דיבידנד לא יכול לעבור עד שהנכסים יתאוששו. אם זו הלוואה שהבעלים חייב להחזיר, החוב של ⁦$30,000⁩ נחשב נכס רק במידה שאפשר לגבות אותו, וקיזוז דיבידנד מולו עדיין מקטין את הנכסים באותו סכום, ולכן דיבידנד של ⁦$30,000⁩ נכשל בכל מקרה. החלטה שמתקבלת עכשיו לא יכולה לחזור אחורה אל המשיכה. לצורכי מס CRA בודקת את המהות: אם זה דיבידנד, הלוואה לפי סעיף ⁦15(2)⁩ או הטבה לפי סעיף ⁦15(1)⁩ תלוי בעובדות. הבעלים והיועץ בודקים החזר, או איך מטפלים בסכום, לפני ששולם משהו נוסף.

שונה אצלכם?

• אתם צריכים כסף עכשיו והמבחן קרוב לגבול או נכשל: שאלו איך יעבדו משכורת, הלוואה או המתנה, עם עזרה במס חברות לפני ששולם משהו.
• הכסף כבר יצא מהחברה: ראו הלוואות בעלי מניות ותשלום משכורת בדיעבד, ואז קבלו עזרה במס חברות כדי להחליט איך מטפלים בכל סכום.
• החברה חייבת ל-⁠CRA מס, ⁦GST/HST⁩ או סכומי שכר: הבעלים והדירקטורים עלולים להיות אחראים אישית; קבלו עזרה במס חברות לפני ששולם משהו, וראו השלמת דוחות חברה שלא הוגשו.
• CRA קבעה שהוצאה הייתה אישית: ראו הטבה לבעל מניות שהתגלתה בביקורת.
• הספרים מתעכבים או שאינם מתיישבים, ואי אפשר לבנות מאזן: קבלו קודם עזרה בהנהלת חשבונות.
• יש יותר מבעלים אחד או יותר מסוג אחד של מניות: קבלו עזרה במס חברות לפני ההכרזה; ראו בעלי מניות שמקבלים סכומים שונים.
• הבעלים גר מחוץ לקנדה: המבחן זהה, אבל החברה חייבת לנכות מס במקור מדיבידנד ששולם לתושב חוץ, בשיעור ⁦25%⁩ לפני כל הפחתה לפי אמנה, והיא נושאת באחריות אם לא ניכתה (סעיף 215); ראו בעלים תושבי חוץ של חברה קנדית.
• שאלת דיני החברות קרובה לגבול או שנויה במחלוקת: ייתכן שיידרש גם עורך דין בנושא מסמכי ההתאגדות, סוגי מניות או תביעות נושים.
• החברה התאגדה באונטריו, בקוויבק או בפרובינציה אחרת: קראו את החוק שלה; ראו איך משלמים לעצמכם דיבידנד.
• הדיבידנד עובר ואתם צריכים את המכניקה: ראו איך משלמים לעצמכם דיבידנד ורישום דיבידנדים בספרים.