Regra de desempate do tratado EUA-Canadá: Artigo IV e Form 8833

Como a regra de desempate do tratado EUA-Canadá decide em qual país sou residente?

A regra de desempate do Artigo IV(2) do tratado Canadá-EUA aplica seus testes em ordem, e o primeiro que aponta para um único país decide. Ela só vale quando cada país já trata você como residente pela própria lei.

O país para o qual o tratado aponta resulta de fatos, e as autoridades fiscais podem contestá-los. A regra de presunção do Canadá então se aplica por conta própria; os EUA só tratam você como não residente se você reivindicar a posição do tratado na declaração, e você pode, em vez disso, continuar entregando o Form 1040 como residente dos EUA (26 CFR 301.7701(b)-7(a)(1)). Os casos ficam difíceis quando você tem casa nos dois países, cônjuge ou filhos no outro país, um green card, cidadania dos EUA ou uma mudança no meio do ano.

Reúna antes de usar a regra de desempate:

• Contratos de aluguel, escrituras e provas de quem podia usar cada casa e quando
• Onde seu cônjuge e seus filhos moraram, e as escolas dos filhos
• Contratos de trabalho e onde você realmente trabalhou
• Uma contagem de dias em cada país
• Registros de bancos, investimentos e imóveis, e de onde você os administra
• Sua situação imigratória nos EUA e as datas do green card

Quando a regra de desempate se aplica, e quando não preciso dela?

A regra de desempate só é necessária se você é um residente duplo (dual resident): residente dos EUA pela lei americana e residente do Canadá pela lei canadense no mesmo período (Publication 519). Se qualquer um dos países já trata você como não residente pelas próprias regras, não há o que desempatar.

Você pode não precisar dela quando:

• Você não é residente dos EUA pelo teste do green card nem pelo teste de presença substancial. Os dias não contam para um exempt individual (pessoa isenta; por exemplo, um estudante, professor ou trainee J-1 qualificado e a família J-2) nem para um regular commuter (quem atravessa a fronteira para trabalhar), ou seja, quem faz o trajeto em mais de 75% dos dias de trabalho (Publication 519).
• Você passa menos de 183 dias nos EUA e pode se enquadrar na exceção do vínculo mais próximo; veja snowbirds e residência nos EUA.
• Você cortou seus vínculos residenciais com o Canadá, então o Canadá já trata você como não residente; veja residência fiscal no Canadá.

Pelo Artigo IV(1), um cidadão dos EUA ou titular de green card conta como residente dos EUA para fins do tratado, de modo que quem também é residente do Canadá é um residente duplo (tratado; para titulares de green card, CRA Folio S5-F1-C1, ¶1.44).

Residente duplo Canadá-EUA: qual teste decide no meu caso?

O teste da moradia permanente muitas vezes não decide, porque muitos residentes duplos mantêm um lugar nos dois países. A CRA diz que uma moradia permanente pode ser qualquer habitação mantida para uso permanente, e não ocasional, inclusive um quarto mobiliado alugado; a propriedade e o tamanho não importam (Folio S5-F1-C1, ¶1.46–1.48). A tabela mostra qual teste costuma pesar mais; ela não resolve o caso de ninguém.

Um cônjuge no Canadá me torna residente canadense?

Não, por si só, pelo tratado. Pela lei canadense, cônjuge e dependentes no Canadá são vínculos residenciais significativos, e por isso o Canadá pode continuar tratando o trabalhador como residente. Pelo tratado, a família é uma parte do centro de interesses vitais, pesada contra o trabalho e os vínculos econômicos (Folio ¶1.50). O Canadá coloca sobre você o ônus de mostrar que está sujeito a imposto no outro país como residente dele (¶1.43).

Os EUA me tratam como não residente com visto J-1 ou J-2: isso me torna residente canadense?

Não. Ser não residente dos EUA não faz de você residente do Canadá; significa apenas que você não é residente duplo, então a regra de desempate não se aplica. Se você é residente do Canadá é decidido somente pelas regras canadenses: seus vínculos residenciais, como casa, cônjuge ou dependentes no Canadá. Se esses vínculos continuam, o Canadá pode tributar você como residente sobre a renda mundial; se foram cortados, você pode ser residente de nenhum dos dois países. Veja residência fiscal no Canadá.

Um estudante, professor ou trainee J-1 isento e os familiares diretos cujos vistos derivam do dele não contam dias nos EUA enquanto durar a isenção. A isenção tem prazos, então um ano posterior pode torná-lo residente dos EUA (Publication 519); confira a cada ano.

Sou cidadão dos EUA e moro no Canadá: a regra de desempate pode impedir o IRS de me tributar?

Não. A regra de desempate não tira um cidadão dos EUA do imposto americano: a cláusula de salvaguarda (saving clause) do tratado, Artigo XXIX(2), diz que o tratado não afeta a tributação de seus cidadãos pelos EUA, com exceções listadas, como o artigo sobre alívio da dupla tributação (tratado). O regulamento dos EUA que permite a um residente duplo entregar a declaração como não residente se aplica apenas a estrangeiros (26 CFR 301.7701(b)-7(a)(1)). Um cidadão dos EUA entrega o Form 1040 sobre a renda mundial todos os anos.

O alívio da dupla tributação vem de créditos conforme o Artigo XXIV, não da regra de desempate; veja americanos que moram no Canadá.

A regra de desempate ainda funciona para o imposto do Canadá: se ela apontasse para os EUA, o Canadá trataria esse cidadão como não residente presumido, e os EUA tributariam o cidadão de qualquer forma.

Tenho green card e moro no Canadá: o que acontece se eu reivindicar residência canadense pelo tratado?

Reivindicar a residência no Canadá pelo tratado pode encerrar a sua residência nos EUA para fins fiscais. Um residente permanente legal deixa de ser tratado como tal para fins fiscais quando passa a ser tratado como residente de um país do tratado, se não renunciar aos benefícios do tratado e notificar o IRS (26 USC 7701(b)(6)). A notificação é o Form 1040-NR com o Form 8833 que o regulamento exige (instruções do Form 8854; 26 CFR 301.7701(b)-7(b), (c)).

Se você teve o green card em pelo menos 8 dos últimos 15 anos fiscais, você é um residente de longo prazo (long-term resident); um ano em que você já era residente de outro país pelo tratado, sem renunciar a ele, não conta (instruções do Form 8854). O Form 8833 avisa que um residente de longo prazo que reivindica residência estrangeira pelo tratado é presumido como expatriado pela seção 877A (Form 8833); o Form 8854 é anexado à declaração desse ano. Os testes do imposto de saída dos EUA decidem, então, se há imposto devido; veja imposto de saída dos EUA.

O regulamento também avisa que entregar o Form 1040-NR pode afetar se as autoridades de imigração consideram que você manteve a residência permanente (26 CFR 301.7701(b)-7(b)). Até você reivindicar a residência pelo tratado, o green card mantém você como residente dos EUA: você entrega o Form 1040 sobre a renda mundial e usa o imposto canadense como crédito. Se você tem anos sem entregar, procure ajuda com impostos entre países antes de entregá-los.

Form 8833 de residente duplo: o que vai nele, quando vence e o que acontece se eu o omitir?

Um residente duplo que reivindica a residência no Canadá pelo tratado entrega o Form 1040-NR com o Form 8833 anexado e calcula o imposto dos EUA como estrangeiro não residente (Publication 519; instruções do Form 8833).

Quando vence: junto com o 1040-NR, na data de vencimento dele, 15 de abril se você teve salários sujeitos a retenção nos EUA e, caso contrário, 15 de junho, ou na data prorrogada se você obtiver prorrogação (26 CFR 301.7701(b)-7(b)). Um novo formulário é necessário a cada ano em que você adota a posição.

Se você o omitir: a multa é de US$1.000 por cada falha, e o IRS pode dispensá-la por causa razoável e boa-fé (26 USC 6712). Separadamente, o regulamento exige que o formulário seja anexado ao 1040-NR (26 CFR 301.7701(b)-7(b), (c)).

Se você é casado: uma declaração conjunta dos EUA exige que os dois cônjuges sejam cidadãos ou residentes dos EUA o ano todo, ou uma opção que trate os dois como residentes e impeça qualquer um de reivindicar a não residência pelo tratado (Publication 519). Pese isso antes de reivindicar a residência pelo tratado.

Entregar como não residente pelo tratado muda apenas como o seu imposto de renda dos EUA é calculado, inclusive a retenção sobre rendimentos dos EUA pagos a você. Você continua residente dos EUA para outros fins do Código, e os períodos de residência não mudam (26 CFR 301.7701(b)-7(a)(1), (3)). Para o que a reivindicação não muda no FBAR e no Form 8938, veja snowbirds e residência nos EUA.

Se o tratado me torna residente dos EUA, o que acontece do lado canadense?

O Canadá presume que você é não residente. Pela Income Tax Act s. 250(5), uma pessoa residente no Canadá pela lei canadense, mas residente apenas no outro país pelo tratado, é presumida não residente do Canadá. A CRA diz que isso vale para todos os fins da lei, e as regras de saída do Canadá se aplicam a partir dessa data, inclusive a venda presumida de certos bens e a retenção de imposto de não residente sobre alguns rendimentos canadenses (Folio ¶1.38).

Isso pode acontecer mesmo que sua casa, seu cônjuge ou suas contas bancárias fiquem no Canadá. Se o tratado de fato aponta para os EUA, pode ser exigida uma declaração de saída para esse ano, e os rendimentos canadenses passam a ser tributados como os de um não residente; veja como sair do Canadá. Do lado dos EUA, você entrega o Form 1040 como residente.

Se o tratado apontar para o Canadá, você entrega a T1 do Canadá sobre a renda mundial e pede um crédito pelo imposto dos EUA; veja rendimentos do exterior na declaração do Canadá.

O que acontece no ano em que minha residência pelo tratado muda no meio do ano?

Os dois países aplicam a regra de desempate ao período em que você foi residente duplo, não ao ano inteiro. O regulamento dos EUA trata você como não residente apenas pela parte do ano em que foi residente duplo reivindicando a residência em outro país pelo tratado; assim, depois de uma mudança no meio do ano, uma declaração dos EUA pode tratar uma parte do ano como não residente e o restante como residente; as datas da sua residência nos EUA não mudam (26 CFR 301.7701(b)-7(a)(1)). A regra de presunção do Canadá funciona "em um momento" (at a time), então a não residência no Canadá começa no dia em que o tratado passa a apontar para os EUA (s. 250(5)).

Fixe a data da mudança com fatos que você possa provar: o início de um contrato de aluguel, a mudança da família, o início de um emprego. Para a declaração do ano de chegada aos EUA, veja primeiro ano como residente fiscal dos EUA; para uma mudança no sentido contrário, veja mudança dos EUA para o Canadá.

Posição de não residente pelo tratado rejeitada pelo IRS ou pela CRA: e agora?

Uma posição de desempate rejeitada não é definitiva: responda ao aviso dentro do prazo, com as suas provas, e proteja seus direitos de recurso enquanto pede que as duas autoridades fiscais cheguem a um acordo.

• Autoridade competente (competent authority): o Artigo XXVI permite apresentar o caso à autoridade competente (o órgão que cada país indica para resolver disputas do tratado) do país onde você é residente, independentemente dos recursos internos. A CRA diz para procurar a autoridade do país onde você afirma ter residência (IC71-17R6, ¶11). Um acordo é cumprido apesar dos prazos internos somente se o outro país for notificado em até seis anos contados do fim do ano fiscal (tratado).
• Pedido nos EUA: o IRS só aceita um pedido sobre residência quando ele é necessário para evitar dupla tributação ou decidir um benefício do tratado e exige consulta ao Canadá; ele não resolve a residência por conta própria (Rev. Proc. 2015-40, seção 3.06(1)).
• Contestação no Canadá: a CRA permite entregar um aviso de contestação (notice of objection), com vencimento na data posterior entre 90 dias depois do aviso de lançamento e 1 ano depois do prazo de entrega (Income Tax Act s. 165(1)), e pedir que a área de recursos (Appeals) a mantenha em espera enquanto a autoridade competente trabalha (IC71-17R6, ¶46–48).

Se a CRA disser que você nunca deixou de ser residente, veja saí do Canadá sem avisar a CRA; para uma carta do IRS, veja como responder a uma carta do IRS.

Exemplo

Estes exemplos são ilustrativos; os valores estão em dólares americanos, salvo indicação em contrário.

Um emprego em Seattle, família em Vancouver

Ano 1: Raj trabalha em Seattle com visto H-1B, ganha US$150.000 e aluga ali um apartamento por contrato de um ano. A esposa e os filhos ficam na casa da família em Vancouver. Ele cumpre a presença substancial, e o Canadá o mantém como residente por causa dos vínculos familiares. Ele tem moradia permanente nos dois países, então o centro de interesses vitais vem a seguir: a família pesa a favor do Canadá, o emprego a favor dos EUA. Ele documenta os dois lados. Se concluir que é o Canadá, entrega o Form 1040-NR com o Form 8833, paga imposto dos EUA sobre os salários de Seattle e informa a renda mundial na T1, com crédito pelo imposto dos EUA.

Ano 2: a família dele se muda para Seattle em 1º de julho e a casa de Vancouver é vendida. A partir dessa data, a casa e a família dele estão nos EUA. Se o Canadá o trata como não residente a partir dessa data, porque seus vínculos foram cortados ou porque o tratado agora aponta para os EUA, as regras de saída se aplicam nessa data. Se ele continuar reivindicando o Canadá no primeiro semestre, a declaração dele nos EUA trata essa parte como não residente e o restante como residente.

Um titular de green card que volta para Toronto

Emma, canadense, tem green card há nove anos, nunca reivindicou residência pelo tratado e volta para Toronto, mantendo o cartão. Se ela entregar o Form 1040-NR com o Form 8833 reivindicando a residência no Canadá pelo tratado e não renunciar aos benefícios do tratado, deixa de ser tratada como residente dos EUA a partir da data em que a residência dela pelo tratado começa e, como residente de longo prazo, se expatria nessa data pela seção 877A; ela anexa o Form 8854 à declaração desse ano. Os testes do imposto de saída dos EUA decidem, então, se há imposto de saída devido. Entregar o Form 1040 como residente dos EUA, em vez disso, mantém Emma no sistema dos EUA, com crédito pelo imposto canadense.

Uma pessoa com dupla cidadania em Windsor

Mark é cidadão dos EUA e do Canadá, mora em Windsor e ganha US$90.000 trabalhando em Detroit. Como cidadão dos EUA, ele não pode usar a regra de desempate para sair do sistema dos EUA: entrega o Form 1040 sobre a renda mundial. O Canadá o tributa como residente na T1 e dá crédito pelo imposto dos EUA sobre os salários de Detroit.

E no seu caso?

• Você não tem certeza de que o Canadá o trata como residente: comece por residência fiscal no Canadá.
• Você trabalha nos EUA com visto TN: veja canadenses com visto TN.
• Você passa os invernos nos EUA: veja snowbirds e residência nos EUA.
• Você mora no Canadá e vai todo dia a um emprego nos EUA: veja trabalhar do outro lado da fronteira.
• O tratado aponta para os EUA e você está saindo do Canadá: veja como sair do Canadá.
• Você tem um green card, ou seu cônjuge mora no outro país: uma reivindicação pelo tratado pode encerrar a residência nos EUA ou impedir uma declaração conjunta dos EUA; procure ajuda com impostos entre países e leia imposto de saída dos EUA.
• Sua residência pelo tratado mudou no meio do ano: veja primeiro ano como residente fiscal dos EUA e procure ajuda com impostos entre países.
• Você se mudou para um estado dos EUA: os estados podem não seguir o tratado; veja imposto estadual sobre RRSPs e TFSAs.
• O IRS ou a CRA rejeitou sua posição: veja saí do Canadá sem avisar a CRA e procure ajuda com impostos entre países.