LLC familiar vende terra a data center: permuta 1031 ou dinheiro

Quem paga o imposto quando uma LLC familiar vende terreno a um data center?

A empresa que tem o título do imóvel é a vendedora; por isso, o tipo de tributação dela decide quem paga. Nos EUA, uma LLC familiar com dois ou mais membros, uma sociedade de pessoas ou uma corporação S não paga imposto de renda federal sobre o ganho (com uma exceção para ex-corporações C); cada proprietário declara uma parte num K-1, tendo recebido dinheiro ou não. Uma corporação C paga primeiro 21%, e os proprietários pagam de novo quando o dinheiro sai da empresa.

Uma LLC que optou por ser tributada como corporação S ou C segue a linha dessa corporação. A declaração federal mais recente (Form 1065, 1120-S ou 1120) mostra qual é o caso.

Numa LLC familiar ou sociedade de pessoas dos EUA, a natureza do ganho depende de como o terreno foi usado (Publication 544):

• Terreno cultivado ou usado no negócio é bem da seção 1231, declarado no Form 4797 e na caixa 10 do K-1.
• Terreno mantido como investimento é um ativo de capital, declarado no Schedule D e na caixa 9a do K-1.
• Em qualquer caso, o ganho de longo prazo geralmente tem alíquotas de ganho de capital, até 20%, mais 3,8% de imposto sobre renda líquida de investimentos (NIIT) acima dos limites, salvo se o terreno foi usado numa atividade agrícola ou outro negócio em que o proprietário participa materialmente, de modo que não é atividade passiva para ele (26 U.S.C. 1411(c)). Terreno arrendado a um agricultor por aluguel em dinheiro geralmente é aluguel passivo. O ganho líquido da seção 1231 é renda ordinária até o valor das perdas da seção 1231 não recapturadas de cada proprietário nos 5 anos anteriores.
• Itens depreciados vendidos com o terreno, como silos de grãos, trazem a depreciação de volta como renda ordinária, e a depreciação de prédios pode ser tributada a uma alíquota de ganho de capital maior; por isso, importa como o contrato distribui o preço.

Terreno aportado por um dos pais. Se um dos pais colocou o terreno na sociedade de pessoas quando ele valia mais que o custo-base (basis), a sociedade deve alocar esse ganho embutido ao sócio que aportou (Publication 541) e ao herdeiro ou donatário que assumir essa participação (Reg. 1.704-3(a)(7)).

Pagamentos pela opção de compra, aluguel de terreno, condição de negociante de imóveis (dealer), imposto estimado dos proprietários e avaliação de terreno herdado estão em vender ou alugar terreno a um data center. Um caso familiar deixa de ser simples quando os proprietários querem resultados diferentes, alguém faleceu, o terreno está numa corporação ou um membro mora no exterior. Antes de a opção de compra ser exercida, reúna a opção, o acordo operacional ou o regimento interno, as escrituras, as declarações e os K-1 anteriores, as datas da opção pelo regime S e dos falecimentos, e eventuais avaliações.

Uma LLC pode fazer permuta 1031, e um membro pode permutar sozinho?

Sim, uma LLC familiar ou sociedade de pessoas dos EUA pode fazer uma permuta 1031, mas só como um todo. A mesma LLC, ou uma LLC de um único membro que ela detém integralmente, vende o terreno e recebe o título do imóvel substituto. Os dois devem ser imóveis mantidos para uso num negócio ou como investimento, não mantidos principalmente para venda (instruções do Form 8824). Os prazos de 45 dias e 180 dias e a regra do intermediário estão em vender ou alugar terreno a um data center.

Um membro não pode permutar “sua parte” do terreno que pertence à LLC. O membro tem uma participação na sociedade de pessoas, não o terreno, e uma participação societária não é imóvel para a seção 1031, salvo se a sociedade tiver optado por sair totalmente das regras de tributação de sociedades pela seção 761(a) (instruções do Form 8824).

Comprar o terreno substituto de familiares exige uma verificação prévia: partes relacionadas para a seção 1031 incluem irmãos, irmãs, pais, filhos e empresas da família.

Alguns de nós querem dinheiro e outros querem terra agrícola: quais são as opções?

Os proprietários precisam se separar antes do fechamento, e cada caminho tem um custo:

A LLC tira dinheiro da permuta. Dinheiro ou outro bem que não é da mesma natureza recebido numa permuta, comumente chamado de boot, torna o ganho tributável até o seu valor (Publication 544, Partially Nontaxable Exchanges). Esse ganho é da LLC e segue o acordo operacional. Alocá-lo só aos membros que recebem o dinheiro só vale se a alocação tiver efeito econômico substancial (26 U.S.C. 704(b)): as contas de capital dos membros, e o que cada um recebe quando a LLC é encerrada, devem de fato segui-la (Reg. 1.704-1(b)(2)). Isso precisa estar no acordo operacional antes do fechamento. Caso contrário, os membros que ficam podem dever imposto sem receber dinheiro.

Comprar a parte antes. A LLC resgata a participação dos membros que saem, ou os outros compram essa parte, antes da venda. Quem sai declara o ganho sobre sua participação (Publication 541), e a LLC permuta o terreno inteiro. Uma compra paga com o dinheiro da venda antes da chegada do terreno substituto é dinheiro para a LLC, tributado como boot (Publication 544). Resgates e a opção da seção 754 estão em comprar a parte de um sócio.

O que é um drop and swap, e quão seguro ele é?

Num drop and swap, a LLC escritura a cada membro uma fração ideal, em copropriedade (tenancy in common), antes do fechamento, e cada membro vende ou permuta a própria fração. Nenhuma regra de porto seguro (safe harbor) do IRS diz com quanta antecedência a escritura deve ser feita nem por quanto tempo os membros devem manter o bem. Os riscos:

• A LLC ainda pode ser a vendedora. A Suprema Corte tributou uma empresa por uma venda que seus proprietários fizeram formalmente depois de a empresa negociar o acordo (Commissioner v. Court Holding Co.). Uma opção de compra assinada pela LLC favorece esse argumento.
• Os membros que permutam devem manter o bem como investimento ou para uso no negócio, não para venda (instruções do Form 8824).
• A declaração sinaliza a operação. No Form 1065, a pergunta 12 do Schedule B deve ser respondida com Sim para qualquer distribuição de copropriedade ou outra fração ideal, mesmo por meio de uma entidade intermediária. A pergunta 11 sinaliza imóvel substituto distribuído após uma permuta, o caminho inverso “swap and drop” (instruções do Form 1065).
• Coproprietários podem voltar a ser uma sociedade de pessoas. Coproprietários que apenas arrendam terra agrícola a um agricultor por aluguel em dinheiro ou parceria na colheita não criam necessariamente uma entidade (Reg. 301.7701-1(a)(2)). Coproprietários que continuam a tocar um negócio juntos podem criar. A Revenue Procedure 2002-22 lista condições para consultas sobre copropriedade, mas diz expressamente que não é uma regra de mérito.
• Terreno aportado recentemente. Se um membro aportou o terreno nos últimos 7 anos e ele vai para outro membro, quem aportou reconhece ganho (Publication 541).

Uma variante escritura frações só aos membros que querem dinheiro; eles vendem e pagam o imposto, e a LLC permuta o restante. Nenhuma regra ou consulta do IRS trata dessa variante. Se o IRS tratasse a LLC como vendedora de tudo, com base no caso Court Holding acima, esse dinheiro seria boot da LLC e o problema de alocação voltaria.

Um dos pais faleceu: o terreno dentro da LLC recebe custo-base atualizado (step-up)?

Não automaticamente. Nos EUA, herdar uma participação numa sociedade de pessoas não muda o custo-base do terreno dentro da sociedade, salvo se a sociedade tiver feito a opção da seção 754 (Publication 541).

• Fazer a opção. A sociedade de pessoas anexa uma declaração à sua declaração entregue no prazo, prorrogações incluídas, do ano do falecimento. Há alívio automático se a correção for feita em até 12 meses desse prazo. A opção então se aplica a transferências e distribuições posteriores até ser revogada no Form 15254 (instruções do Form 1065).
• Sem a opção, o K-1 do herdeiro mostra o ganho medido a partir do custo-base antigo, embora a participação do herdeiro tenha sido avaliada na data do falecimento. O herdeiro pode ter uma perda de capital correspondente só quando a participação for vendida ou liquidada.
• Terreno distribuído ao herdeiro. Um herdeiro que recebe o próprio terreno em até 2 anos após adquirir a participação pode optar por um ajuste especial de custo-base (Publication 541).
• Corporações S e C não têm essa opção. Ações herdadas geralmente recebem como custo-base o valor na data do falecimento (Publication 551); o terreno dentro da corporação mantém o custo-base antigo.

Nosso terreno está numa corporação S: há imposto sobre ganhos embutidos, e um acionista pode permutar?

Só se a corporação S já foi corporação C, ou recebeu o terreno de uma corporação C com custo-base transferido (instruções do Schedule D (Form 1120-S)). Nesse caso, o ganho até a valorização do terreno no primeiro dia do regime S (ou no dia em que recebeu o terreno da corporação C), reconhecido em até 5 anos a partir desse dia, é tributado a 21% no nível da corporação. O imposto é tratado como uma perda que reduz o ganho repassado aos acionistas. O cálculo e os valores na data da mudança estão em mudar de corporação C para corporação S.

• O ganho embutido acompanha o terreno. O terreno substituto recebido numa permuta o carrega, com a mesma data de início (26 U.S.C. 1374(d)(6)). Parcelas recebidas depois do fim do período, numa venda feita dentro dele, continuam tributadas (Reg. 1.1374-4(h)).
• O ganho é repassado por ação e por dia; os proprietários não podem direcioná-lo. Veja como as corporações S são tributadas.
• A corporação pode permutar o terreno inteiro; um acionista não pode permutar sozinho. Escriturar o terreno a todos os acionistas na proporção das ações, ou resgatar as ações de um acionista com terreno, é tributado na corporação como venda pelo valor justo de mercado (26 U.S.C. 311(b); Publication 542), e esse ganho vai para todos os acionistas. Uma distribuição a um único acionista cria diferença entre as ações e é tributada conforme os fatos (Reg. 1.1361-1(l)(2)). Assim, numa corporação S, um drop and swap não evita o imposto sobre o terreno escriturado aos acionistas; só muda quem fica com o restante.
• Converter antes em LLC é uma liquidação; veja mudar a estrutura da sua empresa. Um acionista que se torna estrangeiro não residente encerra a opção pelo regime S; veja proprietário de corporação S dos EUA no Canadá.

Nosso terreno está numa corporação C: quanto de imposto, e como tirar o dinheiro?

Nos EUA, uma corporação C paga 21% sobre sua renda tributável, sem alíquota menor para ganhos de capital (Publication 542). O dinheiro então chega aos proprietários como dividendos, ou numa liquidação total, em que cada acionista compara o dinheiro com o custo-base de suas ações. Ações herdadas geralmente têm como custo-base o valor na data do falecimento do proprietário (Publication 551), o que pode reduzir esse segundo imposto.

• Uma permuta feita pela corporação difere o imposto corporativo, mas mantém o valor dentro da corporação; os acionistas não podem permutar separadamente.
• Acionistas que recebem dinheiro da liquidação enquanto o imposto corporativo está em aberto podem ser cobrados como cessionários, até 1 ano após o fim do prazo de lançamento da própria corporação (26 U.S.C. 6901).
• Distribuir o terreno aos acionistas antes da venda, numa liquidação ou não, é tributado na corporação como venda (26 U.S.C. 311(b); 336).
• Dinheiro ou uma nota promissória mantidos dentro da corporação podem gerar o imposto sobre lucros acumulados ou o imposto de holding pessoal; veja como as corporações C são tributadas. As etapas da liquidação estão em encerrar uma empresa.

A empresa pode vender com nota promissória parcelada e ainda assim encerrar depois?

Sim, para uma LLC ou sociedade de pessoas: ela pode entregar a nota aos membros e encerrar. Uma corporação C ou S pode, se a venda e a liquidação couberem num plano de 12 meses, embora uma corporação C ainda pague o próprio imposto sobre a venda. A empresa declara a venda no Form 6252, e o ganho de uma sociedade de pessoas ou corporação S chega aos K-1 conforme os pagamentos entram. Os juros da nota são renda ordinária, e a recaptura de depreciação é tributada no ano da venda mesmo que nenhum pagamento entre (Publication 537).

• Sociedade de pessoas ou LLC: distribuir a nota aos membros geralmente não gera ganho (Reg. 1.453-9(c)(2)); assim, ela pode ser encerrada enquanto a nota é paga.
• Corporação C: distribuir uma nota geralmente é tributado na corporação (26 U.S.C. 453B(a)). Os acionistas ainda podem declarar à medida que a nota é paga se a venda ocorrer nos 12 meses seguintes à adoção de um plano de liquidação total e a liquidação for concluída dentro desse prazo (26 U.S.C. 453(h)).
• Corporação S: nesse tipo de liquidação, distribuir a nota não é tributado no nível da corporação, exceto pelos impostos próprios da corporação S, como o imposto sobre ganhos embutidos (26 U.S.C. 453B(h)).
• Pode haver cobrança de juros quando as notas em aberto passam de $5.000.000, mas não sobre uma nota da venda de bem usado numa atividade agrícola (26 U.S.C. 453A(b)(3)). A Publication 537 e as instruções do Form 6252 não dizem se uma sociedade de pessoas ou corporação S faz esse teste no nível da empresa ou dos proprietários.
• Uma nota recebida dentro de uma permuta é boot, declarado à medida que é paga (Publication 537).

A opção da seção 1062 para pagar o imposto em quatro parcelas exige uma venda a um agricultor qualificado, uma pessoa física que exerce ativamente a agricultura (instruções do Form 1062), o que um desenvolvedor de data center não é.

Um de nós mora no Canadá ou no exterior: quem retém imposto na venda?

Nos EUA, quando uma sociedade de pessoas ou corporação americana vende imóvel nos EUA, a própria empresa é o agente de retenção, não o comprador; o comprador geralmente pede à empresa uma certificação de que ela não é pessoa estrangeira (IRS: retenção FIRPTA). Uma sociedade de pessoas americana retém pela seção 1446 sobre a parte do ganho de um membro estrangeiro, no lugar da regra FIRPTA. A alíquota para um membro pessoa física é de 37%, ou uma alíquota menor de ganho de capital quando a situação do membro está documentada, paga em parcelas durante o ano (instruções dos Forms 8804, 8805 e 8813). Uma sociedade que não retém deve o imposto ela mesma, mais multas e juros (26 U.S.C. 1461). O membro entrega o Form 1040-NR (declaração dos EUA para não residentes). O lado canadense está em sócio canadense numa LLC dos EUA.

Uma corporação americana deve reter quando distribui bens a um acionista estrangeiro num resgate ou liquidação e as ações são uma participação imobiliária nos EUA (IRS: retenção FIRPTA). Se uma pessoa estrangeira tem o terreno por meio de uma LLC de um único membro, essa pessoa é a vendedora e o comprador retém no fechamento; veja vender ou alugar terreno a um data center.

O que a empresa entrega no ano da venda, e quando?

Nos EUA, a empresa entrega a própria declaração do ano da venda, com os formulários da venda e os K-1; os proprietários entregam suas declarações pessoais a partir dos K-1. Para uma empresa com exercício fiscal igual ao ano-calendário:

• Form 1099-S. O agente de fechamento entrega um para a sociedade de pessoas, não um por sócio, e nenhum quando a vendedora é uma corporação (instruções do Form 1099-S). Os membros sabem sua parte pelo K-1.
• Declarações estaduais. O estado onde fica o terreno geralmente tributa os membros não residentes sobre sua parte, se tiver imposto de renda; veja imposto de renda empresarial em outros estados.
• Texas. Uma LLC não pode ser entidade passiva para o imposto de franquia (franchise tax, imposto que alguns estados cobram pelo direito de operar uma empresa); uma sociedade de pessoas familiar pode, se pelo menos 90% de sua renda bruta federal vier de fontes passivas listadas, e aluguel não é uma delas (Texas Comptroller). Veja imposto de franquia do Texas.

Exemplo

Apenas ilustrativo, em dólares americanos, só imposto federal, sem imposto estadual nem custos de fechamento.

Quatro irmãos, uma LLC familiar na Geórgia

Em 1995, os pais colocaram 400 acres numa LLC tributada como sociedade de pessoas, com custo-base de US$800.000, e depois deram 25% a cada filho. A LLC arrenda o terreno a um vizinho por aluguel em dinheiro. A LLC assinou a opção de compra do desenvolvedor a US$40.000 por acre, ou US$16.000.000. O aporte tem mais de 7 anos; por isso, não surge ganho do aporte.

• Venda simples: o ganho é de US$15.200.000. Cada K-1 mostra US$3.800.000, cerca de US$900.000 de imposto federal para cada um, a 20% mais os 3,8% do imposto sobre renda líquida de investimentos.
• Permuta com saída em dinheiro: a LLC compra US$8.000.000 em terra agrícola e recebe US$8.000.000 em dinheiro para pagar os dois irmãos que querem sair. US$8.000.000 do ganho são tributados, US$7.200.000 são diferidos, e a nova fazenda fica com custo-base de US$800.000. Dividido em 25% para cada um, os dois irmãos que ficam declaram, cada um, US$2.000.000 de ganho sem receber dinheiro.
• Escriturar frações aos irmãos que querem dinheiro: meses antes do fechamento, a LLC escritura uma fração de 25% a cada um dos dois irmãos que querem dinheiro. Cada um vende por US$4.000.000, com custo-base de US$200.000, um ganho de US$3.800.000. A LLC permuta sua metade, diferindo US$7.600.000, e responde Sim à pergunta 12 do Schedule B. Como a LLC assinou a opção de compra, o IRS pode argumentar que a LLC vendeu tudo.

Três irmãos, uma corporação S em Indiana

A opção pelo regime S da corporação agrícola entrou em vigor em 1º de janeiro de 2023; antes disso, ela era corporação C. O custo-base do terreno é de US$500.000, e ele foi avaliado em US$3.000.000 naquele dia. Um desenvolvedor paga US$12.000.000 num fechamento em 2026.

• O ganho é de US$11.500.000. O imposto sobre ganhos embutidos é de 21% de US$2.500.000, ou US$525.000, supondo que não haja compensações e que haja renda tributável suficiente. US$10.975.000 são repassados, cerca de US$3.658.000 para cada irmão.
• Um fechamento em ou após 1º de janeiro de 2028 evita o imposto sobre ganhos embutidos; pagamentos em 2028 de uma venda parcelada de 2026, não.
• Se uma irmã quiser terra agrícola, resgatar as ações dela por um terço do terreno é tributado na corporação como venda a US$4.000.000, e esse ganho vai para os três, inclusive ela.

Dois irmãos, uma corporação C no norte da Virgínia

Os irmãos herdaram todas as ações em 2015, com custo-base total de US$2.000.000. A corporação, constituída em 1978, tem 200 acres com custo-base de US$200.000. Um desenvolvedor paga US$10.000.000.

• O imposto corporativo é de 21% de US$9.800.000, ou US$2.058.000, sobrando US$7.942.000.
• Liquidando em 2027, o ganho dos irmãos é de US$5.942.000, cerca de US$1.414.000 nas alíquotas máximas. O imposto federal total é de cerca de US$3.472.000, aproximadamente 35% do preço.
• Se a corporação adotar antes um plano de liquidação total, vender com nota promissória e liquidar em até 12 meses, os irmãos declaram o ganho à medida que a nota é paga. A corporação ainda paga o próprio imposto.

E no seu caso?

• Pessoas físicas, cônjuges ou coerdeiros têm o terreno diretamente: veja vender ou alugar terreno a um data center.
• Vender as ações ou participações na LLC em vez do terreno: veja vender sua empresa.
• Os membros são cônjuges, filhos ou pais: veja LLCs de cônjuges e familiares.
• Um membro terá a parte comprada ou resgatada: veja comprar a parte de um sócio.
• O estado permite a opção pelo imposto sobre entidades de transparência fiscal (PTET) sobre o ganho: veja opção pelo imposto sobre entidades de transparência fiscal.
• A empresa será encerrada após a venda: veja encerrar uma empresa.
• A terra agrícola fica no Canadá, ou pertence a uma corporação canadense: veja vender terra agrícola a um desenvolvedor de data center.
• Os proprietários discordam, um dos pais faleceu, o terreno está numa corporação ou um membro mora no exterior: as opções e os prazos são difíceis de desfazer depois que a opção de compra é exercida. Busque ajuda fiscal para data centers e traga os documentos listados no início.