Pontos de carry e phantom carry: imposto, vesting e opção 83(b)

Quando os pontos de carry são tributados: na concessão, no vesting ou no pagamento do carry?

Nos EUA, pontos de carry que são participação nos lucros (profits interest) em geral não são tributados na concessão nem no vesting. Você é tributado pelo carry à medida que o general partner (GP) o aloca a você no seu Schedule K-1, a partir da data da concessão. Isso decorre de dois revenue procedures do IRS, a Rev. Proc. 93-27 e a Rev. Proc. 2001-43 (Internal Revenue Bulletin 2001-34). Quando o GP depois paga o carry em dinheiro, em geral o pagamento não é tributado de novo, porque você já informou a renda; só o dinheiro acima do seu custo-base nos pontos é tributado (26 USC 731(a)). O phantom carry, um bônus em dinheiro calculado pelo carry, é diferente: é salário.

A Rev. Proc. 2001-43 diz que o IRS não tratará a concessão, nem o vesting posterior, de uma participação nos lucros como fato tributável quando três condições forem cumpridas:

1. O GP e você tratam você como sócio desde a data da concessão, e você informa a sua parte na renda, nos ganhos, nas perdas e nas deduções do GP na sua própria declaração durante todo o tempo em que tiver os pontos, com ou sem vesting.
2. Nem o GP nem qualquer sócio deduz o valor dos pontos, como salário ou de outra forma, na concessão ou no vesting.
3. Todas as outras condições da Rev. Proc. 93-27 são cumpridas.

A Rev. Proc. 93-27 não se aplica, e a concessão pode ser tributável, quando qualquer destas situações ocorrer (Notice 2005-43, que a resume):

Os revenue procedures cobrem uma participação recebida por serviços prestados à sociedade de pessoas ou em benefício dela, na qualidade de sócio ou na expectativa de se tornar sócio. Muitos empregados trabalham para a gestora, não para o GP que concede os pontos. Os revenue procedures não dizem diretamente se o trabalho para a gestora conta. Leia como a carta de concessão e o contrato do GP descrevem os seus serviços, e peça a um CPA para revisá-los se mencionarem só a gestora.

O que torna um caso de pontos de carry complicado: uma concessão feita quando o fundo já tem ganhos, uma opção 83(b) ausente ou atrasada, uma perda do direito, um empréstimo da gestora ou phantom carry pago em dinheiro. Cada caso está abaixo. Reúna a carta de concessão, o contrato do GP ou do veículo de carry, qualquer cópia da 83(b) e o comprovante de envio, todos os K-1 do GP e os documentos de empréstimo. Uma firma de CPA que prepara declarações de empregados de fundos pode ler esses documentos em conjunto e informar cada item; veja tributação de hedge funds e private equity.

Preciso de uma opção 83(b) para carry ainda não adquirido?

Não, se a Rev. Proc. 2001-43 se aplicar: ela diz que os contribuintes cobertos “need not file” (não precisam entregar) uma opção da seção 83(b) (Rev. Proc. 2001-43, seção 3). Mesmo assim, as gestoras costumam pedir uma opção preventiva, caso esse safe harbor (regra que o IRS promete seguir se você cumprir as condições) acabe não se aplicando. Se não se aplicar e você não tiver feito a opção, a seção 83(a) tributa o valor dos pontos, menos o que você pagou, como remuneração no ano do vesting, medido nesse momento, quando o fundo pode ter crescido. Até o vesting, você não é tratado como dono, então tudo o que receber dos pontos antes disso também é remuneração (26 USC 83(a); 26 CFR 1.83-1(a)(1)). Para pontos que valem zero na data da concessão, uma opção preventiva informa renda zero.

As regras de qualquer opção 83(b), preventiva ou não:

A opção informa o valor justo de mercado dos pontos na data da transferência, menos o que você pagou, como remuneração do ano da concessão. Para pontos que não receberiam nada em uma liquidação, o valor informado muitas vezes é zero. O valor justo de mercado e o valor de liquidação nem sempre são iguais, e um safe harbor de valor de liquidação descrito no Notice 2005-43 foi apenas proposto, então confira o valor com o GP antes de assinar.

O fundo já tem ganhos quando recebo os pontos: a concessão é tributável?

Pode ser, em parte. A Rev. Proc. 93-27 cobre só uma participação nos lucros: uma participação que não receberia nada se a sociedade de pessoas vendesse todos os ativos pelo valor justo de mercado e fosse liquidada na data da concessão (Rev. Proc. 2001-43, seção 2). Pontos que participariam de ganhos já acumulados são, em parte, uma participação de capital, que os revenue procedures não cobrem.

Os GPs normalmente resolvem isso reavaliando as contas de capital dos sócios quando concedem pontos: marcam os ativos do fundo pelo valor atual e creditam os ganhos existentes aos sócios que já têm participação, para que os novos pontos participem só dos ganhos futuros. Os regulamentos permitem essa reavaliação em conexão com a concessão de uma participação por serviços (26 CFR 1.704-1(b)(2)(iv)(f)). Pergunte ao GP se as contas de capital foram reavaliadas, ou se foi fixado um hurdle ou limite, na data da sua concessão. Se nada disso foi feito e o fundo tinha ganhos, o valor de qualquer participação de capital é uma questão para um CPA antes de você entregar a declaração.

Não encontro prova de que minha opção 83(b) foi entregue: o que verifico?

Verifique, nesta ordem: a cópia da gestora (você era obrigado a entregar uma), a sua própria cópia assinada, um recibo de correio registrado ou de entrega e a documentação de concessão que a gestora enviou. O prazo de 30 dias da opção não tem prorrogação, então uma opção ausente não pode ser entregue com atraso.

Se todas as condições da Rev. Proc. 2001-43 forem cumpridas, a falta de uma opção preventiva pode não importar, porque esse revenue procedure diz que nenhuma opção é necessária. Importa se os pontos eram em parte uma participação de capital ou se enquadram em uma das exceções da Rev. Proc. 93-27: nesse caso, o valor no vesting pode ser tributado como remuneração. Um CPA deve confirmar qual situação se aplica antes de você contar com isso.

Pago imposto sobre o carry alocado a mim enquanto ainda não tenho o vesting?

Sim, se você conta com a Rev. Proc. 2001-43. A primeira condição dela é que você informe a sua parte nos itens do GP durante todo o período em que tiver os pontos, a partir da concessão, com ou sem vesting (Rev. Proc. 2001-43, seção 4.01). Um sócio pode dever imposto sobre a parte na renda da sociedade de pessoas, distribuída ou não (instruções do Schedule K-1 para o sócio).

Se você recebe dinheiro para pagar esse imposto depende do contrato do GP. Alguns contratos fazem distribuições para impostos (tax distributions); outros não fazem, ou só pagam depois que o carry é efetivamente recebido. Se a distribuição não cobrir o seu imposto, veja imposto estimado em um ano de bônus alto.

Perdi carry ainda não adquirido: posso deduzir alguma coisa?

Há dois valores envolvidos. A perda pela opção 83(b) se limita ao que você pagou pelos pontos, que muitas vezes é zero; a renda que você informou, mas nunca recebeu, é uma questão não resolvida. Com uma opção 83(b) em vigor, a perda do direito é tratada como venda com prejuízo igual apenas ao que você pagou pelos pontos menos o que recebeu de volta, e esse prejuízo é prejuízo de capital se os pontos eram um ativo de capital (26 CFR 1.83-2(a)). Para pontos pelos quais você não pagou nada, isso muitas vezes é zero.

A renda alocada a você antes da perda do direito, mas nunca paga, é mais difícil. Os regulamentos propostos publicados com o Notice 2005-43 exigiriam que a sociedade de pessoas fizesse “forfeiture allocations” (alocações por perda do direito) no ano da perda, para reverter a renda alocada antes (Internal Revenue Bulletin 2005-24). Essas regras foram propostas, nunca finalizadas, e o notice diz que os contribuintes podem continuar contando com as Rev. Procs. 93-27 e 2001-43 até que sejam. Por isso, a forma como um GP reverte alocações anteriores não está resolvida; depende do contrato do GP e de como o GP informa o ano da perda no seu K-1. Se o GP não reverter a renda, o preâmbulo das regras propostas diz que a seção 83(b)(1) pode impedir a dedução de um prejuízo pela renda que foi alocada a você, mas nunca recebida. Peça a um CPA para revisar esse K-1 antes de entregar a declaração.

Minha gestora paga phantom carry em dinheiro: é tributado como carry de verdade?

Não. Um bônus em dinheiro calculado pelo carry é salário: renda ordinária no Form W-2, sem K-1, sem ganho de capital e sem a regra dos 3 anos. A Publication 15 diz que os salários incluem toda remuneração por serviços e que não importa como os pagamentos são calculados (Publication 15).

O momento da tributação do phantom carry normalmente se divide. Social Security e Medicare em geral são devidos quando o bônus tem vesting, ou seja, quando você não o perde mais ao sair, ou depois, quando o valor puder ser determinado (26 CFR 31.3121(v)(2)-1). O imposto de renda é devido no pagamento, se o plano seguir a seção 409A, as regras federais de remuneração diferida, ou pagar logo após o vesting. Se o plano não cumprir nenhuma das duas condições, a renda pode ser tributada antes, com um imposto adicional (26 USC 409A(a)(1)). O calendário completo está em bônus diferido em uma gestora de fundos.

Meu carry já tem vesting e eu saí: quais K-1 continuam chegando?

Cada GP ou veículo de carry em que você tem pontos envia um Schedule K-1 todo ano em que você mantém a participação, muitas vezes até o encerramento do fundo. O K-1 de uma sociedade de pessoas com ano fiscal igual ao ano-calendário vence até 15 de março, ou 15 de setembro com prorrogação; os K-1 de fundos muitas vezes chegam atrasados, como explica informes fiscais de fundos atrasados. Quando o fundo investe em vários estados, o GP também pode enviar K-1 estaduais e entregar declarações estaduais por você; veja declarações estaduais para investidores de fundos. Se o IRS depois auditar um ano em que você tinha pontos, o GP pode optar por repassar o ajuste aos sócios daquele ano, inclusive a você depois da sua saída: nesse caso, você paga o imposto extra daquele ano junto com a declaração do ano em que recebe o demonstrativo (26 USC 6226).

Leia as condições de saída do contrato do GP: alguns permitem que o GP recompre os pontos já adquiridos, o que encerra os K-1 e pode ser uma venda tributável. Uma recompra em até dois anos após a concessão também pode tirar a concessão da Rev. Proc. 93-27 (veja a tabela de exceções acima); peça a um CPA para revisá-la. O que acontece com remuneração e pontos ainda não adquiridos quando você sai está em saída de um fundo com remuneração e carry ainda não adquiridos.

A gestora me emprestou dinheiro a juros baixos para coinvestir: isso é remuneração tributável?

Pode ser. Nos EUA, um empréstimo à vista (demand loan) está abaixo do mercado se cobra menos que a applicable federal rate, a taxa que o IRS publica todo mês; um empréstimo a prazo está abaixo do mercado se os pagamentos, descontados a essa taxa, valem menos que o valor emprestado (26 USC 7872(e)(1)). Um empréstimo com juros pelo menos iguais a essa taxa não gera remuneração presumida. Um empréstimo abaixo do mercado entre empregador e empregado é um empréstimo relacionado à remuneração pela 26 USC 7872(c)(1)(B). A lei trata os juros que você não pagou como remuneração paga a você e, depois, como juros que você devolveu. Como e quando depende do tipo de empréstimo:

Um empréstimo cujo benefício de juros não pode ser transferido e depende de você continuar trabalhando na gestora é tratado como empréstimo à vista, mas a taxa de juros é definida como em um empréstimo a prazo (7872(f)(5)). Um regulamento temporário também isenta um empréstimo se você conseguir demonstrar que os termos de juros não têm efeito significativo no seu imposto federal nem no do credor, considerando todos os fatos, como se a remuneração presumida e os juros presumidos se compensam (26 CFR 1.7872-5T(b)(14), (c)(3)). Se você pode deduzir os juros tratados como devolvidos depende do que o empréstimo financiou; veja como se tornar sócio de uma gestora de fundos.

Se a gestora perdoa o empréstimo porque você trabalha lá, o valor perdoado é remuneração pelos seus serviços (26 CFR 1.61-12(a)). Uma chamada de capital que a gestora paga por você como bônus também é remuneração (Publication 15). Quando o seu empregador perdoou o empréstimo ou pagou a chamada, o valor vai no seu Form W-2 como salário; se foi o GP, pergunte como será informado antes de entregar a declaração.

Devo imposto de autônomo ou imposto sobre renda líquida de investimentos sobre o carry?

Imposto de autônomo (self-employment tax): o carry que o K-1 mostra como ganho de capital em geral fica fora dos rendimentos de trabalho autônomo, mas outras rendas do GP podem não ficar; veja imposto de autônomo de limited partners para gestores de fundos.

Imposto sobre renda líquida de investimentos (NIIT): o IRS lista os ganhos de capital como renda de investimento, então o carry informado como ganho de capital pode estar sujeito ao imposto de 3,8% quando a sua renda bruta ajustada modificada passar de $200.000 para quem declara como solteiro ou de $250.000 na declaração conjunta (perguntas e respostas do IRS). O phantom carry é salário, então não é renda líquida de investimentos, mas salários acima de $200.000 ($250.000 na declaração conjunta) pagam o Additional Medicare Tax (imposto adicional do Medicare) de 0,9% (Publication 15). Se o carry é de longo ou de curto prazo está em carried interest e a regra dos 3 anos.

Exemplo

Todos os valores estão em dólares americanos e são apenas ilustrativos.

Pontos de um VP com opção 83(b) preventiva

Um VP recebe 2 pontos no GP do Fund III, com vesting em quatro anos. O GP reavaliou as contas de capital na data da concessão, então os pontos receberiam $0 em uma liquidação naquele dia. A gestora pede uma opção 83(b) preventiva. No 12º dia, o VP envia por correio registrado o Form 15620, com valor de $0 e $0 pago, e entrega uma cópia à gestora. Nenhuma renda é informada pela concessão. No ano dois, o GP aloca ao VP $40.000 de ganho de capital no K-1; o VP informa esse valor, embora nada tenha vesting e nenhum dinheiro tenha sido distribuído.

O mesmo VP perde os pontos

No ano três, o VP sai antes do vesting dos pontos e os perde. O VP pagou $0, então o prejuízo pela perda com a opção 83(b) é de $0. Os $40.000 informados no ano dois nunca foram pagos. Se o K-1 não reverter esse valor, um prejuízo por ele pode não ser permitido. Se o K-1 do GP do ano três reverte alguma parte depende do contrato do GP, porque as regras de alocação por perda do direito nunca foram finalizadas. O CPA do VP compara esse K-1 com o contrato.

Um empréstimo à vista para coinvestimento

A gestora empresta a um principal $200.000 sem juros, pagáveis à vista, para financiar um coinvestimento. Se a taxa federal de curto prazo fosse de 4% durante todo o ano, com capitalização semestral, como a lei exige, os juros não cobrados seriam de $8.080. Em 31 de dezembro, a lei trata $8.080 como remuneração paga ao principal e $8.080 como juros devolvidos à gestora. Se o total dos empréstimos da gestora fosse de $10.000 ou menos, nada disso se aplicaria, salvo se evitar imposto fosse um dos principais objetivos.

O seu caso é diferente?

• Você é um independent sponsor com promote: veja taxas e promote de independent sponsors.
• O seu carry é um promote em um negócio imobiliário: documentos e prazos diferentes; veja tributação de hedge funds e private equity.
• Você mudou de estado antes de receber o carry ou o phantom carry: veja imposto estadual sobre remuneração diferida após uma mudança e gestor de fundos que se muda para a Flórida ou o Texas.
• Você não é cidadão nem residente dos EUA, ou se mudou para o exterior e ainda tem pontos: podem valer regras diferentes de retenção e de entrega; veja sócios estrangeiros e retenção.
• A sua concessão pode ser em parte uma participação de capital, a sua opção 83(b) não aparece ou você perdeu pontos: esses casos exigem ler em conjunto a concessão, o contrato do GP e os seus K-1; veja tributação de hedge funds e private equity.
• Você está se tornando sócio e comprando a participação: veja como se tornar sócio de uma gestora de fundos.
• Você está saindo com remuneração e pontos ainda não adquiridos: veja saída de um fundo com remuneração e carry ainda não adquiridos.
• Você precisa devolver carry sobre o qual já pagou imposto: veja devolver um bônus sobre o qual você já pagou imposto.
• Você está concedendo pontos na sua própria LLC, não recebendo: veja como dividir a participação entre sócios de uma LLC.
• O IRS está auditando a declaração do fundo como sociedade de pessoas: veja auditoria do IRS na declaração de um fundo.