Points d'intéressement, intéressement fictif et choix 83(b)

Quand les points d'intéressement sont-ils imposés : à l'attribution, à l'acquisition des droits ou au versement?

Aux États-Unis, des points d'intéressement qui constituent une participation aux profits ne sont généralement pas imposés à l'attribution ni à l'acquisition des droits (vesting). Vous êtes imposé sur l'intéressement à mesure que le commandité (GP) vous l'attribue sur votre annexe K-1, à compter de la date d'attribution. Cela découle de deux procédures de l'IRS, l'agence fiscale fédérale des États-Unis : la Rev. Proc. 93-27 et la Rev. Proc. 2001-43 (Internal Revenue Bulletin 2001-34). Quand le commandité verse plus tard l'intéressement en argent, ce versement n'est généralement pas imposé de nouveau, car vous avez déjà déclaré le revenu; seul l'argent qui dépasse le coût de base de vos points est imposé (26 USC 731(a)). L'intéressement fictif (phantom carry), une prime en argent calculée selon l'intéressement, est différent : c'est un salaire.

Selon la Rev. Proc. 2001-43, l'IRS ne traitera pas l'attribution d'une participation aux profits, ni l'acquisition ultérieure des droits, comme un événement imposable lorsque trois conditions sont remplies :

1. Le commandité et vous-même vous traitez comme un associé dès la date d'attribution, et vous déclarez dans votre propre déclaration votre part des revenus, gains, pertes et déductions du commandité pendant toute la période où vous détenez les points, droits acquis ou non.
2. Ni le commandité ni aucun associé ne déduit la valeur des points, comme salaire ou autrement, à l'attribution ou à l'acquisition des droits.
3. Toutes les autres conditions de la Rev. Proc. 93-27 sont remplies.

La Rev. Proc. 93-27 ne s'applique pas, et l'attribution peut être imposable, dans l'un ou l'autre de ces cas (Notice 2005-43, qui la résume) :

Les procédures de l'IRS visent une participation reçue pour des services rendus à la société de personnes ou à son profit, en qualité d'associé ou en vue de le devenir. Beaucoup d'employés travaillent pour la société de gestion, et non pour le commandité qui attribue les points. Les procédures ne disent pas directement si le travail pour la société de gestion compte. Lisez comment la lettre d'attribution et la convention du commandité décrivent vos services, et faites-les examiner par un CPA (Certified Public Accountant) si elles ne nomment que la société de gestion.

Ce qui complique un dossier : une attribution faite quand le fonds a déjà des gains, un choix 83(b) manquant ou tardif, une déchéance, un prêt de la firme ou un intéressement fictif versé en argent. Chaque cas est traité ci-dessous. Rassemblez la lettre d'attribution, la convention du commandité ou du véhicule d'intéressement, toute copie du choix 83(b) et sa preuve d'envoi, chaque K-1 reçu du commandité et tout document de prêt. Un cabinet de CPA qui prépare les déclarations des employés de fonds peut lire ces documents ensemble et déclarer chaque élément; voir fiscalité des fonds de couverture et de capital-investissement.

Ai-je besoin d'un choix 83(b) pour un intéressement non acquis?

Non, si la Rev. Proc. 2001-43 s'applique : elle prévoit que les contribuables visés « need not file » (n'ont pas à produire) de choix selon l'article 83(b) (Rev. Proc. 2001-43, section 3). Les firmes demandent souvent un choix de précaution quand même, au cas où cette règle refuge (une règle que l'IRS promet de suivre si vous en remplissez les conditions) ne s'appliquerait pas. Si elle ne s'applique pas et que vous n'avez fait aucun choix, l'article 83(a) impose la valeur des points, moins ce que vous avez payé, comme revenu d'emploi l'année de l'acquisition des droits, valeur mesurée à ce moment, quand le fonds a pu croître. Jusqu'à l'acquisition des droits, vous n'êtes pas considéré comme le propriétaire, donc tout ce que vous recevez des points avant ce moment est aussi un revenu d'emploi (26 USC 83(a); 26 CFR 1.83-1(a)(1)). Pour des points sans valeur à la date d'attribution, un choix de précaution déclare un revenu nul.

Les règles de tout choix 83(b), de précaution ou non :

Le choix déclare la juste valeur marchande des points à la date du transfert, moins ce que vous avez payé, comme revenu d'emploi de l'année d'attribution. Pour des points qui ne recevraient rien lors d'une liquidation, la valeur inscrite est souvent nulle. La juste valeur marchande et la valeur de liquidation ne sont pas toujours égales, et une règle refuge fondée sur la valeur de liquidation décrite dans la Notice 2005-43 n'a été que proposée; vérifiez donc la valeur avec le commandité avant de signer.

Le fonds a déjà des gains quand je reçois des points : l'attribution est-elle imposable?

Elle peut l'être, en partie. La Rev. Proc. 93-27 vise seulement une participation aux profits : une participation qui ne recevrait rien si la société de personnes vendait tous ses actifs à leur juste valeur marchande et se liquidait à la date d'attribution (Rev. Proc. 2001-43, section 2). Des points qui participeraient à des gains déjà accumulés sont en partie une participation au capital, que les procédures de l'IRS ne visent pas.

Les commandités règlent habituellement ce problème en réévaluant les comptes de capital des associés lors de l'attribution des points : ils évaluent les actifs du fonds à leur valeur actuelle et créditent les gains existants aux associés qui détiennent déjà des participations, de sorte que les nouveaux points ne participent qu'aux gains futurs. Le règlement permet cette réévaluation en lien avec l'attribution d'une participation pour services (26 CFR 1.704-1(b)(2)(iv)(f)). Demandez au commandité si les comptes de capital ont été réévalués, ou si un seuil de rendement a été fixé, à votre date d'attribution. Si rien de cela n'a été fait et que le fonds avait des gains, la valeur de toute participation au capital est une question à poser à un CPA avant de produire votre déclaration.

Je ne trouve pas la preuve que mon choix 83(b) a été produit : que dois-je vérifier?

Vérifiez, dans cet ordre : la copie de la firme (vous deviez lui en remettre une), votre propre copie signée, un reçu de courrier recommandé ou de livraison, et les documents d'attribution envoyés par la firme. La date limite de 30 jours ne comporte aucune prolongation; un choix manquant ne peut donc pas être produit en retard.

Si toutes les conditions de la Rev. Proc. 2001-43 sont remplies, l'absence de choix de précaution peut ne pas avoir d'importance, car cette procédure prévoit qu'aucun choix n'est nécessaire. Elle compte si les points étaient en partie une participation au capital ou relèvent de l'une des exceptions de la Rev. Proc. 93-27 : la valeur à l'acquisition des droits peut alors être imposée comme revenu d'emploi. Un CPA devrait confirmer ce qui s'applique avant que vous vous y fiiez.

Suis-je imposé sur l'intéressement qui m'est attribué tant que mes droits ne sont pas acquis?

Oui, si vous vous appuyez sur la Rev. Proc. 2001-43. Sa première condition est que vous déclariez votre part des éléments du commandité pendant toute la période où vous détenez les points, à compter de l'attribution, droits acquis ou non (Rev. Proc. 2001-43, section 4.01). Un associé peut devoir de l'impôt sur une part du revenu d'une société de personnes, qu'elle soit distribuée ou non (instructions de l'annexe K-1 pour les associés).

Le fait de recevoir de l'argent pour payer cet impôt dépend de la convention du commandité. Certaines conventions prévoient des distributions pour impôt; d'autres non, ou seulement après la réception réelle de l'intéressement. Si la distribution ne couvre pas votre impôt, voir impôt estimatif l'année d'une grosse prime.

J'ai perdu un intéressement non acquis : puis-je déduire quelque chose?

Deux montants sont en jeu. La perte liée au choix 83(b) se limite à ce que vous avez payé pour les points, souvent zéro; le traitement du revenu déclaré mais jamais reçu n'est pas réglé. Lorsqu'un choix 83(b) est en vigueur, une déchéance est traitée comme une vente avec une perte égale seulement à ce que vous avez payé pour les points moins ce que vous avez récupéré, et cette perte est une perte en capital si les points étaient une immobilisation (26 CFR 1.83-2(a)). Pour des points que vous n'avez pas payés, cette perte est souvent nulle.

Le revenu qui vous a été attribué avant la déchéance mais jamais versé est plus délicat. Le projet de règlement publié avec la Notice 2005-43 obligerait la société de personnes à faire des « attributions de déchéance » (forfeiture allocations) l'année de la déchéance pour annuler le revenu attribué auparavant (Internal Revenue Bulletin 2005-24). Ces règles ont été proposées mais jamais adoptées, et la Notice prévoit que les contribuables peuvent continuer de s'appuyer sur les Rev. Proc. 93-27 et 2001-43 jusqu'à leur adoption. La façon dont un commandité annule des attributions antérieures n'est donc pas réglée; elle dépend de la convention du commandité et de la façon dont celui-ci déclare l'année de la déchéance sur votre K-1. Si le commandité ne l'annule pas, le préambule du projet de règlement indique que l'article 83(b)(1) peut interdire une perte pour un revenu qui vous a été attribué mais que vous n'avez jamais reçu. Faites examiner ce K-1 par un CPA avant de produire votre déclaration.

Ma firme verse un intéressement fictif en argent : est-il imposé comme un vrai intéressement?

Non. Une prime en argent calculée selon l'intéressement est un salaire : un revenu ordinaire déclaré sur le formulaire W-2, sans K-1, sans gain en capital et sans règle des trois ans. La publication 15 indique que le salaire comprend toute rémunération pour services et que le mode de calcul des paiements n'a pas d'importance (publication 15).

Le moment de l'imposition se divise habituellement en deux. Les cotisations de sécurité sociale et Medicare sont généralement dues quand les droits à la prime sont acquis, c'est-à-dire quand vous ne la perdez plus en partant, ou plus tard une fois le montant déterminable (26 CFR 31.3121(v)(2)-1). L'impôt sur le revenu est dû au versement si le régime respecte l'article 409A, les règles fédérales américaines sur la rémunération différée, ou s'il paie peu après l'acquisition des droits. S'il ne remplit ni l'une ni l'autre condition, le revenu peut être imposé plus tôt avec un impôt additionnel (26 USC 409A(a)(1)). Le calendrier complet est dans primes différées chez un gestionnaire de fonds.

Mes droits à l'intéressement sont acquis et j'ai quitté la firme : quels K-1 vais-je encore recevoir?

Chaque commandité ou véhicule d'intéressement dans lequel vous détenez des points vous envoie une annexe K-1 chaque année où vous détenez la participation, souvent jusqu'à la liquidation du fonds. Le K-1 d'une société de personnes dont l'exercice correspond à l'année civile est à remettre au plus tard le 15 mars, ou le 15 septembre avec une prolongation; les K-1 de fonds arrivent souvent en retard, comme l'explique formulaires fiscaux de fonds en retard. Si le fonds investit dans plusieurs États, le commandité peut aussi vous envoyer des K-1 d'État et produire des déclarations d'État pour vous; voir déclarations d'État des investisseurs de fonds. Si l'IRS vérifie plus tard une année où vous déteniez des points, le commandité peut faire le choix de transférer le rajustement aux associés de cette année-là (push-out), y compris vous après votre départ : vous payez alors l'impôt supplémentaire de cette année avec votre déclaration de l'année où vous recevez le relevé (26 USC 6226).

Lisez les clauses de départ de la convention du commandité : certaines permettent au commandité de racheter des points dont les droits sont acquis, ce qui met fin aux K-1 et peut constituer une vente imposable. Un rachat dans les deux ans suivant l'attribution peut aussi faire sortir l'attribution de la Rev. Proc. 93-27 (voir le tableau des exceptions ci-dessus); faites-le examiner par un CPA. Le sort de la rémunération et des points non acquis à votre départ est expliqué dans quitter un fonds avec une rémunération et un intéressement non acquis.

La firme m'a prêté de l'argent à faible taux pour un co-investissement : est-ce un revenu d'emploi imposable?

Cela peut l'être. Un prêt à vue est à taux inférieur au marché s'il exige moins que le taux fédéral applicable, que l'IRS publie chaque mois; un prêt à terme est à taux inférieur au marché si ses paiements, actualisés à ce taux, valent moins que le montant prêté (26 USC 7872(e)(1)). Un prêt à ce taux ou plus ne crée aucun revenu d'emploi présumé. Un prêt à taux inférieur au marché entre un employeur et un employé est un prêt lié à la rémunération selon le 26 USC 7872(c)(1)(B). La loi traite les intérêts que vous n'avez pas payés comme un revenu d'emploi qui vous est versé, puis comme des intérêts que vous remboursez. Le mode et le moment dépendent du type de prêt :

Un prêt dont l'avantage d'intérêt n'est pas transférable et dépend de la poursuite de votre emploi à la firme est traité comme un prêt à vue, sauf que le taux d'intérêt est fixé comme pour un prêt à terme (7872(f)(5)). Un règlement temporaire exempte aussi un prêt si vous pouvez démontrer que ses modalités d'intérêt n'ont pas d'effet important sur votre impôt fédéral ou celui du prêteur, selon l'ensemble des faits, par exemple si le revenu d'emploi présumé et les intérêts présumés s'annulent (26 CFR 1.7872-5T(b)(14), (c)(3)). La déductibilité des intérêts traités comme remboursés dépend de ce que le prêt a financé; voir devenir associé chez un gestionnaire de fonds.

Si la firme renonce au remboursement du prêt parce que vous y travaillez, le montant remis est un revenu pour vos services (26 CFR 1.61-12(a)). Un appel de capital que la firme paie pour vous à titre de prime est aussi un revenu d'emploi (publication 15). Si c'est votre employeur qui a remis le prêt ou payé l'appel de capital, le montant doit figurer comme salaire sur votre formulaire W-2; si c'est le commandité, demandez comment il sera déclaré avant de produire votre déclaration.

Dois-je l'impôt sur le travail autonome ou l'impôt sur le revenu net de placement sur l'intéressement?

Impôt sur le travail autonome : l'intéressement que le K-1 présente comme un gain en capital est généralement exclu du revenu net de travail autonome, mais les autres revenus du commandité peuvent ne pas l'être; voir impôt sur le travail autonome des commanditaires pour les gestionnaires de fonds.

Impôt sur le revenu net de placement : l'IRS classe les gains en capital parmi les revenus de placement; l'intéressement déclaré comme gain en capital peut donc être assujetti à l'impôt de 3,8 % une fois que votre revenu brut ajusté modifié dépasse 200 000 $ pour une personne seule ou 250 000 $ pour une déclaration conjointe (questions et réponses de l'IRS). L'intéressement fictif est un salaire, donc ce n'est pas un revenu net de placement, mais le salaire qui dépasse 200 000 $ (250 000 $ pour une déclaration conjointe) est assujetti à la cotisation Medicare additionnelle (Additional Medicare Tax) de 0,9 % (publication 15). Le caractère à long terme ou à court terme de l'intéressement est expliqué dans intéressement aux plus-values et règle des trois ans.

Exemple

Tous les montants sont en dollars américains, à titre d'illustration seulement.

Les points d'un vice-président avec un choix 83(b) de précaution

Un vice-président reçoit 2 points dans le commandité du Fund III, dont les droits s'acquièrent sur quatre ans. Le commandité a réévalué les comptes de capital à la date d'attribution, de sorte que les points recevraient 0 $ lors d'une liquidation ce jour-là. La firme demande un choix 83(b) de précaution. Le 12e jour, le vice-président poste par courrier recommandé le formulaire 15620 indiquant une valeur de 0 $ et 0 $ payé, et remet une copie à la firme. Aucun revenu n'est déclaré pour l'attribution. La deuxième année, le commandité attribue au vice-président 40 000 $ de gain en capital sur le K-1; le vice-président le déclare, même si aucun droit n'est acquis et qu'aucun argent n'a été distribué.

Le même vice-président perd ses points

La troisième année, le vice-président part avant l'acquisition des droits et perd ses points. Il a payé 0 $, donc la perte liée au choix 83(b) en cas de déchéance est de 0 $. Les 40 000 $ déclarés la deuxième année n'ont jamais été versés. Si le K-1 ne les annule pas, une perte à leur égard peut être refusée. Le fait que le K-1 de la troisième année du commandité en annule une partie dépend de la convention du commandité, car les règles sur les attributions de déchéance n'ont jamais été adoptées. Le CPA du vice-président compare ce K-1 à la convention.

Un prêt à vue pour un co-investissement

La firme prête 200 000 $ sans intérêt à un directeur, remboursables à vue, pour financer un co-investissement. Si le taux fédéral à court terme était de 4 % pendant toute l'année, composé deux fois par année comme l'exige la loi, les intérêts non perçus seraient de 8 080 $. Le 31 décembre, la loi traite 8 080 $ comme un revenu d'emploi versé au directeur et 8 080 $ comme des intérêts remboursés à la firme. Si le total des prêts de la firme avait été de 10 000 $ ou moins, rien ne s'appliquerait, sauf si l'évitement de l'impôt était un objectif principal.

Votre situation est différente?

• Vous êtes un promoteur indépendant (independent sponsor) avec un intéressement du promoteur : voir frais et intéressement du promoteur indépendant.
• Votre intéressement est un intéressement du promoteur dans une opération immobilière : les documents et le calendrier diffèrent; voir fiscalité des fonds de couverture et de capital-investissement.
• Vous avez déménagé dans un autre État avant le versement de votre intéressement ou de votre intéressement fictif : voir impôt d'État sur la rémunération différée après un déménagement et gestionnaire de fonds qui déménage en Floride ou au Texas.
• Vous n'êtes ni citoyen ni résident des États-Unis, ou vous êtes parti à l'étranger et détenez encore des points : d'autres règles de retenue et de production peuvent s'appliquer; voir associés étrangers et retenue.
• Votre attribution est peut-être en partie une participation au capital, votre choix 83(b) est introuvable ou vous avez perdu des points : il faut lire ensemble l'attribution, la convention du commandité et vos K-1; voir fiscalité des fonds de couverture et de capital-investissement.
• Vous devenez associé et achetez une participation (buy-in) : voir devenir associé chez un gestionnaire de fonds.
• Vous partez avec une rémunération et des points non acquis : voir quitter un fonds avec une rémunération et un intéressement non acquis.
• Vous devez restituer un intéressement sur lequel vous avez déjà été imposé : voir rembourser une prime déjà imposée.
• Vous attribuez des points dans votre propre LLC au lieu d'en recevoir : voir répartir la propriété entre les associés d'une LLC.
• L'IRS vérifie la déclaration de société de personnes du fonds : voir vérification par l'IRS de la déclaration de société de personnes d'un fonds.