Operating Agreement einer LLC: Steuerklauseln für Gewinnverteilung

Brauchen Sie für die Steuer ein Operating Agreement für Ihre LLC?

Das US-Bundessteuerrecht verlangt kein schriftliches Operating Agreement. Steuerlich kann der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft mündlich oder schriftlich sein, und wo er schweigt, gilt das örtliche Recht als sein Bestandteil (IRS: Publication 541). Ob Sie ein Agreement unterschreiben müssen, ist eine Frage des Rechts des Bundesstaates:

• New York verlangt, dass die Mitglieder einer LLC vor, bei oder innerhalb von 90 Tagen nach der Einreichung der Articles of Organization (Gründungsurkunde der LLC) ein schriftliches Operating Agreement annehmen. Es wird intern aufbewahrt und nicht beim Department of State eingereicht, und das Gesetz sagt nichts dazu, was geschieht, wenn die Mitglieder nie eines annehmen (New York Department of State).
• Delaware akzeptiert ein LLC-Agreement, das schriftlich, mündlich oder stillschweigend besteht (Delaware Code, title 6, chapter 18).
• Andere Bundesstaaten haben eigene Regeln; prüfen Sie das LLC-Gesetz Ihres Bundesstaates.

Die Steuerklauseln sind am wichtigsten, wenn die LLC zwei oder mehr Mitglieder hat und als Personengesellschaft besteuert wird, dem Standard für eine inländische LLC mit mindestens zwei Mitgliedern (IRS: LLC). Das Agreement bestimmt dann den Anteil jedes Mitglieds im Schedule K-1 (Gewinnanteilsmitteilung) (26 USC 704). Diese Steuerklauseln sollten Sie prüfen:

Ein Fall ist nicht einfach, wenn Mitglieder ungleich viel Geld oder Vermögen einbringen, ein Mitglied Vermögen einbringt, dessen Wert über oder unter den steuerlichen Anschaffungskosten liegt, ein Mitglied arbeitet, während ein anderes finanziert, die LLC eine S-Wahl getroffen hat oder plant, ein Mitglied außerhalb der USA lebt oder die Mitglieder die Aufteilung eines Jahres nach dessen Ende ändern wollen. Halten Sie bereit: die Articles of Organization, das aktuelle Agreement und jede Änderung, die Einlagen jedes Mitglieds mit Datum und vereinbarten Werten, bisherige Ausschüttungen, jede Steuerwahl und das Annahmeschreiben des IRS sowie frühere Forms 1065 und K-1. Ein Anwalt entwirft das Agreement; ein Steuerexperte prüft die Steuerklauseln, bevor die Mitglieder unterschreiben.

Operating Agreement einer LLC mit einem Mitglied: Welche Steuerklauseln zählen?

Eine LLC mit einem Mitglied braucht nur wenige Steuerklauseln, solange sie steuerlich nicht eigenständig ist (Disregarded Entity). Der IRS behandelt sie standardmäßig als Teil ihres Eigentümers: Ihre Tätigkeit steht in der Erklärung des Eigentümers, ohne K-1 und ohne Zuordnungen (IRS: LLCs mit einem Mitglied). Das Recht des Bundesstaates kann dennoch ein Agreement verlangen, wie das von New York.

Drei Ereignisse bringen Steuerklauseln ins Spiel:

• Eine Wahl der Besteuerung als Kapitalgesellschaft. Die LLC reicht Form 8832 ein, um wie eine Kapitalgesellschaft besteuert zu werden (IRS: LLC), oder Form 2553 für den S-Status, der eine berechtigte Einheit ohne eigene Form 8832 als Kapitalgesellschaft behandelt (IRS: Anleitung zu Form 2553). Nach einer S-Wahl müssen die Klauseln des Agreements zu Ausschüttung und Liquidation die Regel der einen Anteilsklasse der S Corporation einhalten: Jeder Anteil trägt identische Ausschüttungs- und Liquidationsrechte.
• Ein zweites Mitglied. Mit zwei Mitgliedern ist die LLC steuerlich eine Personengesellschaft, es sei denn, sie hat die Behandlung als Kapitalgesellschaft gewählt (IRS: LLC). Wird sie eine Personengesellschaft, schreiben Sie das Agreement mit Steuerklauseln für Personengesellschaften neu, bevor das neue Mitglied beitritt; siehe ein Mitglied zu Ihrer LLC hinzufügen.
• Ein Ehepartner als Miteigentümer. Siehe LLCs von Ehepartnern und Familien.

Operating Agreement einer LLC mit mehreren Mitgliedern: Wie bestimmt es den K-1-Anteil jedes Mitglieds?

Die Zuordnung im Agreement bestimmt den K-1-Anteil jedes Mitglieds, wenn sie wirtschaftlich wirksam und wesentlich ist (Substantial Economic Effect). Sagt das Agreement zu einem Posten nichts oder fehlt der Zuordnung die wesentliche wirtschaftliche Wirkung, richtet sich der Anteil nach der Beteiligung des Mitglieds an der Personengesellschaft, beurteilt nach allen Tatsachen und Umständen (26 USC 704; 26 CFR 1.704-1).

• Wirtschaftliche Wirkung (Economic Effect) bedeutet: Das Mitglied, dem eine steuerliche Zuordnung zugewiesen wird, erhält auch den entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil oder trägt die entsprechende Last. Der Test der Verordnung richtet sich nach den Klauseln zum Kapitalkonto im nächsten Abschnitt.
• Wesentlich (Substantial) bedeutet: Es besteht eine vernünftige Aussicht, dass die Zuordnung die Beträge, die Mitglieder tatsächlich erhalten, unabhängig von der Steuer wesentlich verändert. Eine Zuordnung fällt durch, wenn sie bei ihrer Annahme mindestens ein Mitglied nach Steuern besserstellen kann, während sehr wahrscheinlich kein Mitglied nach Steuern wesentlich schlechter dasteht.

Die Anleitung zu Form 1065 erlaubt Sonderzuordnungen (Special Allocations), bei denen Mitglieder bestimmte Posten in einem anderen Verhältnis teilen als ihre allgemeine Gewinnaufteilung (IRS: Anleitung zu Form 1065). Ein Agreement, in dem jeder Posten, jede Bargeldausschüttung und jede Liquidationszahlung einem einzigen Verhältnis folgt, lässt weniger zu prüfen als eines, in dem ein einzelner Posten oder Bargeld einem anderen Verhältnis folgt.

Mitglieder können das Agreement für ein Steuerjahr nach dessen Ende ändern, aber nur bis zum Fälligkeitstermin der Erklärung der Personengesellschaft ohne Fristverlängerungen und nur mit der Zustimmung aller Mitglieder oder nach dem im Agreement festgelegten Verfahren (26 USC 761; IRS: Publication 541). Wenn ein Mitglied mitten im Jahr beitritt oder ausscheidet, teilen gesonderte Regeln dieses Jahr auf; siehe ein Mitglied zu Ihrer LLC hinzufügen.

Was sind Kapitalkonten, und was sollte das Agreement dazu sagen?

Ein Kapitalkonto ist der laufende wirtschaftliche Anteil jedes Mitglieds an der LLC. Es steigt mit eingelegtem Geld, dem Marktwert eingelegten Vermögens (abzüglich von der LLC übernommener Schulden) und zugeordneten Einkünften; es sinkt mit ausgeschüttetem Geld und Vermögen und zugeordneten Verlusten (26 CFR 1.704-1).

Um den Test der Verordnung zur wirtschaftlichen Wirkung zu erfüllen, regelt das Agreement für die gesamte Lebensdauer der LLC:

1. Kapitalkonten, die nach den Regeln der Verordnung geführt werden.
2. Liquidationsausschüttungen, die nach positiven Salden der Kapitalkonten gezahlt werden.
3. Entweder eine Pflicht zum Ausgleich eines negativen Kapitalkontos (Deficit Restoration Obligation): Ein Mitglied muss einen negativen Saldo bei der Liquidation einzahlen. Oder nach dem alternativen Test der Verordnung ein Qualified Income Offset: Einkünfte werden so zugeordnet, dass ein unerwarteter negativer Saldo ausgeglichen wird. Welche Lösung passt, ist eine Gestaltungsentscheidung für Anwalt und Steuerexperte.

Bringt ein Mitglied Vermögen ein, dessen Wert von den steuerlichen Anschaffungskosten abweicht, verlangt section 704(c), dass die Steuerposten aus diesem Vermögen den Unterschied berücksichtigen (26 USC 704). Halten Sie den vereinbarten Wert jeder Einlage im Agreement oder in den Unterlagen der LLC fest.

Das K-1 weist das Kapital nach Steuerrecht aus und kann daher von den Kapitalkonten des Agreements abweichen (IRS: Anleitung zu Form 1065); zu den Buchungen siehe Kapitalkonten der Gesellschafter.

Was ist eine Klausel zur Steuerausschüttung, und warum sollte man eine aufnehmen?

Eine Klausel zur Steuerausschüttung verpflichtet die LLC, Mitgliedern Bargeld für die Steuer auf die ihnen zugeordneten Einkünfte zu zahlen. Gesellschafter schulden Steuer auf ihren Anteil an den Einkünften der Personengesellschaft, ob ausgeschüttet oder nicht (IRS: Anleitung zu Form 1065); ohne die Klausel kann ein Mitglied also Steuer auf Gewinn schulden, den die LLC einbehält. Keine Steuerregel verlangt die Klausel; sie ist eine Vertragsklausel.

Die Klausel sollte festlegen:

• den angenommenen Steuersatz und ob ein Satz für alle Mitglieder gilt;
• ob früher zugeordnete Verluste die Einkünfte mindern, die die Formel verwendet;
• wann gezahlt wird, zum Beispiel vor den Terminen der vierteljährlichen Vorauszahlungen;
• ob eine Steuerausschüttung ein Vorschuss auf spätere Ausschüttungen des Mitglieds ist;
• ob eine Pass-through-Entity-Steuer des Bundesstaates, die die LLC zahlt, auf die Steuerausschüttung jedes Mitglieds angerechnet wird;
• was geschieht, wenn das Bargeld knapp ist oder ein Kreditgeber Auszahlungen begrenzt.

Wie jede Ausschüttung mindert eine Steuerausschüttung das Kapitalkonto des empfangenden Mitglieds (26 CFR 1.704-1). Zu den Bedingungen für Investoren siehe Kapital als LLC aufnehmen. Bei einer LLC, die als S Corporation besteuert wird, kann eine Formel für Steuerausschüttungen, die je Mitglied abweicht, als zweite Anteilsklasse gelten und die S-Wahl gefährden.

Wie sollte das Agreement ein mitarbeitendes Mitglied bezahlen?

Das Agreement kann einem mitarbeitenden Mitglied eine garantierte Zahlung (Guaranteed Payment) zusagen, einen Betrag, der unabhängig von den Einkünften der LLC festgelegt ist, oder einen größeren Gewinnanteil. Die LLC zieht eine garantierte Zahlung in der Regel ab, und das Mitglied erfasst sie als gewöhnliche Einkünfte, auch in einem Jahr, in dem die LLC einen Verlust ausweist; ein größerer Gewinnanteil zahlt nur, wenn Gewinn entsteht (26 USC 707; 26 CFR 1.707-1). Legen Sie Betrag, Zeitpunkt und fest, ob auch in einem Verlustjahr gezahlt wird. Zur Wahl der Aufteilung siehe Anteile zwischen LLC-Partnern aufteilen; zur Buchhaltung siehe garantierte Zahlungen und Entnahmen der Gesellschafter.

Wer ist der Partnership Representative, und kann das Agreement diese Befugnis begrenzen?

Der Partnership Representative ist die eine Person mit alleiniger Befugnis, bei einer Prüfung der Personengesellschaft durch den IRS für die LLC zu handeln; die LLC und jedes Mitglied sind an ihre Handlungen und an eine endgültige Entscheidung gebunden (26 USC 6223). Wenn die LLC nicht aus dem Prüfungsverfahren aussteigt (Election Out), benennt sie in der Form 1065 jedes Jahres einen Representative. Der Representative, oder die Person, die für einen Representative in der Form einer Einheit handelt, braucht eine wesentliche Präsenz in den USA: eine US-Steueridentifikationsnummer, eine US-Straßenadresse, eine US-Telefonnummer und die Möglichkeit, den IRS persönlich in den USA zu treffen (IRS: Anleitung zu Form 1065). Ein im Ausland lebendes Mitglied erfüllt das unter Umständen nicht.

Eine LLC, die für das Jahr 100 oder weniger Schedules K-1 ausstellen muss (die Aktionäre eines Mitglieds, das eine S Corporation ist, zählen mit), und bei der jedes Mitglied zu einer zulässigen Art gehört, kann jedes Jahr in einer fristgerecht eingereichten Form 1065 mit Schedule B-2 aus dem Prüfungsverfahren aussteigen und muss jedes Mitglied innerhalb von 30 Tage nach der Wahl benachrichtigen. Eine Personengesellschaft, ein Trust oder eine steuerlich nicht eigenständige LLC mit einem Mitglied als Mitglied schließt das aus (26 USC 6221; IRS: Anleitung zu Form 1065). Das Agreement kann festlegen, ob die LLC aussteigt, wenn sie die Voraussetzungen erfüllt, und wer die Benachrichtigung sendet; zur Prüfung selbst siehe wie Personengesellschaften besteuert werden.

Das Agreement kann die Befugnis des Representative aus Sicht des IRS nicht einschränken: Ein Verstoß des Representative gegen das Recht des Bundesstaates oder den Gesellschaftsvertrag hat auf diese Befugnis keine Wirkung (26 CFR 301.6223-2). Es kann aber Pflichten unter den Mitgliedern festlegen:

• wer jedes Jahr die Rolle übernimmt und wie die Mitglieder diese Person ersetzen; die LLC kann eine Benennung widerrufen und auf Form 8979 einen Nachfolger benennen, aber in der Regel erst, nachdem der IRS eine Prüfung eröffnet hat, oder mit einem Antrag auf Verwaltungsberichtigung (Administrative Adjustment Request) (26 CFR 301.6223-1; IRS: Anleitung zu Form 1065);
• unverzügliche Information der Mitglieder über jeden Kontakt mit dem IRS sowie die Zustimmung der Mitglieder, bevor der Representative einen Vergleich schließt, die Prüfungsfrist verlängert oder eine Wahl trifft;
• wer die Prüfungsrechnung trägt. Die Personengesellschaft zahlt eine Imputed Underpayment (fiktive Nachzahlung) in einem späteren Jahr (dem Anpassungsjahr), nicht im geprüften Jahr (26 USC 6225); die aktuellen Mitglieder können also Steuer auf die Einkünfte eines früheren Jahres tragen, es sei denn, die LLC wählt innerhalb von 45 Tage nach dem Notice of Final Partnership Adjustment, die Anpassungen an die Mitglieder dieses Jahres weiterzugeben (Push-out) (26 USC 6226; IRS: BBA audit regime). Zahlt die LLC nicht innerhalb von 10 Tage nach der Mitteilung und Zahlungsaufforderung des IRS, kann der IRS jedes Mitglied zum Ende des Anpassungsjahres (oder die früheren Mitglieder, wenn die LLC beendet ist) für dessen Anteil veranlagen, mit höheren Zinsen (26 USC 6232);
• ob frühere Mitglieder mitwirken und ihren Anteil zahlen müssen.

Operating Agreement einer LLC mit Besteuerung als S Corporation: Welche Klauseln machen Probleme?

Eine S Corporation darf nur eine Anteilsklasse haben: Jede Aktie muss identische Rechte auf Ausschüttungen und Liquidationserlöse tragen, die Stimmrechte dürfen aber abweichen (26 CFR 1.1361-1). Diese Rechte ergeben sich aus den maßgeblichen Bestimmungen, zu denen verbindliche Vereinbarungen über Ausschüttungen und Liquidationserlöse gehören; eine LLC, die den S-Status wählt, muss ihr Operating Agreement daher an dieser Regel prüfen. Ein Unternehmen, das die Voraussetzungen einer S Corporation nicht mehr erfüllt, verliert seine Wahl ab diesem Tag, wobei eine Erleichterung möglich sein kann, wenn der IRS die Beendigung als unbeabsichtigt ansieht (26 USC 1362).

Steuern des Bundesstaates, die das Unternehmen für einzelne Eigentümer zahlt oder einbehält, und Auszahlungen, die sich in Zeitpunkt oder Betrag unterscheiden, folgen eigenen Regeln (26 CFR 1.1361-1); behandelt mit bereits erfolgten ungleichen Auszahlungen unter ungleiche Ausschüttungen bei einer S Corporation. Eine Klausel zur Steuerausschüttung, die je Anteil denselben Betrag zahlt, macht die Rechte für sich allein nicht unterschiedlich; der Rest des Agreements muss weiterhin jedem Anteil identische Rechte geben.

Enthält das Agreement eine dieser Klauseln, ändern Sie sie, bevor die Wahl wirksam wird. Bei einer LLC, die als Personengesellschaft besteuert wird, gilt die Wahl als Einbringung des gesamten Vermögens der Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft gegen Anteile mit anschließender Liquidation; das beendet die Personengesellschaft am Wirksamkeitsdatum, sodass eine abschließende Form 1065 fällig sein kann (26 CFR 301.7701-3; IRS: Anleitung zu Form 1065). Ab dann richten sich die Anteile nach den je Tag gehaltenen Anteilen, nicht nach den Klauseln des Agreements zu Zuordnung und Kapitalkonten. Form 2553 ist spätestens 2 Monate und 15 Tage nach Beginn des Steuerjahres fällig, für das sie wirksam werden soll, oder im Jahr davor (IRS: Anleitung zu Form 2553). Zur Wahl selbst siehe sollten Sie den S-Status wählen.

Was geschieht ohne unterschriebenes Operating Agreement oder bei einem, das schweigt?

Die Standardregeln des Bundesstaates füllen die Lücke. Steuerlich umfasst der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft mündliche Vereinbarungen und das Recht des Bundesstaates, das für die LLC gilt (26 CFR 1.704-1; IRS: Publication 541). Delaware teilt zum Beispiel Gewinne, Verluste und Ausschüttungen nach dem vereinbarten Wert der Einlagen jedes Mitglieds auf, wie in den Unterlagen der LLC angegeben, wenn das Agreement schweigt (Delaware Code, title 6, chapter 18). Andere Bundesstaaten haben eigene Standardregeln.

Wo nichts einen Posten regelt oder das Ergebnis keine wesentliche wirtschaftliche Wirkung hat, richtet sich der Anteil jedes Mitglieds nach seiner Beteiligung an der Personengesellschaft, gewichtet nach Faktoren, zu denen gehören (26 CFR 1.704-1):

• die relativen Einlagen;
• die Beteiligungen am wirtschaftlichen Gewinn und Verlust;
• die Beteiligungen am Cashflow und an anderen Ausschüttungen, die keine Liquidation sind;
• die Rechte auf Kapital bei der Liquidation.

Schwierig ist der Beweis. Bankunterlagen, Nachrichten und frühere K-1 werden zu Beweismitteln, und Mitglieder erinnern sich möglicherweise unterschiedlich an die Abmachung. Ein jetzt unterschriebenes Agreement legt die Bedingungen für die Zukunft fest; eine Änderung zählt für die Zuordnungen eines vergangenen Jahres nur, wenn sie bis zum Fälligkeitstermin der ursprünglichen Erklärung dieses Jahres erfolgt (26 USC 761). Wie die Anteile in die Erklärung jedes Mitglieds gelangen, steht unter wie Personengesellschaften besteuert werden.

Beispiel

Diese Beispiele dienen der Veranschaulichung; die Beträge sind in US-Dollar.

Eine LLC mit 60/40-Anteilen behält ihren Gewinn ein

Zwei Mitglieder besitzen eine LLC im Verhältnis 60/40. Sie erwirtschaftet $100.000 und behält das Geld. Die K-1 zeigen Einkünfte von $60.000 und $40.000, und jedes Mitglied schuldet Steuer auf diesen Anteil, ohne Geld erhalten zu haben. Eine Klausel zur Steuerausschüttung zu einem angenommenen Satz von 40 % zahlt $24.000 und $16.000, im selben Verhältnis 60/40 wie die Einkünfte.

Ein Mitglied arbeitet in Vollzeit

Das Agreement gibt dem mitarbeitenden Mitglied eine garantierte Zahlung von $50.000 und teilt den verbleibenden Gewinn oder Verlust dann 50/50. Die LLC erwirtschaftet $100.000 vor dieser Zahlung. Sie zieht die $50.000 ab und teilt die anderen $50.000: Das mitarbeitende Mitglied erfasst die garantierte Zahlung von $50.000 plus einen Anteil von $25.000, insgesamt $75.000; das andere Mitglied erfasst $25.000. Hätte die LLC $40.000 erwirtschaftet, würde das mitarbeitende Mitglied die garantierte Zahlung von $50.000 weiterhin erfassen, und der Verlust von $10.000 würde mit je $5.000 geteilt, abziehbar nur im Rahmen der Anschaffungskosten jedes Mitglieds an der LLC sowie der Grenzen für At-Risk-Beträge, passive Tätigkeiten und übermäßige Geschäftsverluste (IRS: Anleitung zu Schedule K-1).

Eine LLC mit Besteuerung als S Corporation und Steuerausgleichsklausel

Die LLC zweier gleichberechtigter Mitglieder wählte den S-Status, behielt aber eine Klausel, die einem Mitglied jährlich $3.000 extra zahlt, weil ihre Einkommensteuer des Bundesstaates höher ist. Diese Klausel passt Ausschüttungen an die Steuerlast des Bundesstaates an, den Fall, den die Verordnung als zweite Anteilsklasse behandelt und der die Wahl gefährdet. Sie durch eine Klausel zu ersetzen, die je Anteil denselben Betrag zahlt, bringt die Bedingungen für die Zukunft in Ordnung, heilt aber für sich allein nicht die bereits betroffenen Jahre: Die Wahl kann beendet worden oder nie wirksam geworden sein (26 USC 1362); ungleiche Ausschüttungen bei einer S Corporation behandelt die Erleichterung.

Anders in Ihrem Fall?

• Mitglieder bringen ungleich viel Geld, Vermögen oder Arbeit ein: siehe Anteile zwischen LLC-Partnern aufteilen und lassen Sie die Klauseln zu Zuordnung und Kapitalkonten mit Hilfe bei der Körperschaftsteuer prüfen.
• Die LLC hat den S-Status gewählt oder plant dies: siehe sollten Sie den S-Status wählen und ungleiche Ausschüttungen bei einer S Corporation und holen Sie sich vor der nächsten Ausschüttung Hilfe bei der Körperschaftsteuer.
• Sie nehmen ein Mitglied auf oder kaufen eines aus: siehe ein Mitglied zu Ihrer LLC hinzufügen und einen Gesellschafter auszahlen und lassen Sie die geänderten Steuerklauseln mit Hilfe bei der Körperschaftsteuer prüfen.
• Investoren wollen Anteile oder ein SAFE: siehe Kapital als LLC aufnehmen.
• Die Mitglieder sind Ehepartner oder Familie: siehe LLCs von Ehepartnern und Familien.
• Ein Mitglied lebt außerhalb der USA: siehe eine LLC im Besitz von zwei Nichtansässigen und Quellensteuer bei ausländischen Gesellschaftern und holen Sie sich Hilfe bei grenzüberschreitenden Steuern; der Partnership Representative braucht eine wesentliche Präsenz in den USA.
• Frühere K-1 passen nicht zur Abmachung, oder ein Prüfungsschreiben des IRS ist eingetroffen: siehe wie Personengesellschaften besteuert werden und holen Sie sich Hilfe bei der Körperschaftsteuer.
• Die Bücher müssen zum Agreement passen: siehe Kapitalkonten der Gesellschafter und garantierte Zahlungen und Entnahmen der Gesellschafter oder lassen Sie die Buchhaltung Kapitalkonten und Zahlungen so führen, wie es das Agreement vorsieht.