Điều khoản thuế trong thỏa thuận hoạt động LLC: phân bổ và phân phối

Bạn có cần thỏa thuận hoạt động LLC vì lý do thuế không?

Luật thuế liên bang không yêu cầu thỏa thuận hoạt động bằng văn bản. Về thuế, thỏa thuận hợp danh có thể bằng lời hoặc bằng văn bản, và khi thỏa thuận không nói đến một việc, luật địa phương được coi là một phần của thỏa thuận (IRS: Publication 541). Bạn có buộc phải ký một thỏa thuận hay không là câu hỏi của luật tiểu bang:

• New York yêu cầu các thành viên của LLC thông qua thỏa thuận hoạt động bằng văn bản trước, cùng lúc hoặc trong vòng 90 ngày sau khi nộp điều lệ thành lập (articles of organization). Thỏa thuận được giữ nội bộ, không nộp cho Department of State, và luật không quy định điều gì xảy ra nếu các thành viên không bao giờ thông qua (New York Department of State).
• Delaware chấp nhận thỏa thuận LLC bằng văn bản, bằng lời hoặc ngầm hiểu (Delaware Code, title 6, chapter 18).
• Các tiểu bang khác tự đặt quy tắc; hãy kiểm tra luật LLC của tiểu bang bạn.

Các điều khoản thuế quan trọng nhất khi LLC có từ hai thành viên trở lên và bị đánh thuế như hợp danh, là mặc định của LLC trong nước có ít nhất hai thành viên (IRS: LLC). Khi đó thỏa thuận quyết định phần của từng thành viên trên Schedule K-1 (26 USC 704). Đây là các điều khoản thuế cần kiểm tra:

Trường hợp trở nên phức tạp khi các thành viên góp tiền hoặc tài sản không đều nhau, một thành viên góp tài sản có giá trị cao hoặc thấp hơn giá gốc tính thuế, một thành viên làm việc còn thành viên khác góp vốn, LLC đã hoặc dự định bầu chọn S, một thành viên sống ngoài Hoa Kỳ, hoặc các thành viên muốn đổi cách chia của một năm sau khi năm đó đã kết thúc. Hãy chuẩn bị điều lệ thành lập, thỏa thuận hiện hành và mọi bản sửa đổi, khoản góp của từng thành viên kèm ngày và giá trị đã thỏa thuận, các khoản đã phân phối đến nay, mọi lựa chọn về thuế và thư chấp nhận của IRS, cùng các Form 1065 và Schedule K-1 các năm trước. Luật sư soạn thỏa thuận; chuyên gia thuế rà soát các điều khoản thuế trước khi các thành viên ký.

Thỏa thuận hoạt động của LLC một thành viên: điều khoản thuế nào quan trọng?

LLC một thành viên cần ít điều khoản thuế khi còn là pháp nhân bị bỏ qua về thuế. Theo mặc định, IRS coi LLC là một phần của chủ sở hữu: hoạt động của LLC nằm trên tờ khai của chủ sở hữu, không có Schedule K-1 và không có phân bổ (IRS: LLC một thành viên). Luật tiểu bang vẫn có thể yêu cầu thỏa thuận, như luật của New York.

Ba sự kiện khiến các điều khoản thuế bắt đầu có hiệu lực:

• Chọn bị đánh thuế như công ty. LLC nộp Form 8832 để bị đánh thuế như công ty (IRS: LLC), hoặc Form 2553 để có tư cách S, khi đó pháp nhân đủ điều kiện được coi là công ty mà không cần Form 8832 riêng (IRS: hướng dẫn Form 2553). Sau khi bầu chọn S, các điều khoản về phân phối và thanh lý trong thỏa thuận phải phù hợp với quy tắc một loại cổ phần của S corporation: mọi đơn vị có quyền phân phối và quyền thanh lý giống hệt nhau.
• Có thành viên thứ hai. Với hai thành viên, LLC là hợp danh về thuế, trừ khi đã chọn bị đánh thuế như công ty (IRS: LLC). Nếu LLC sẽ là hợp danh, hãy viết lại thỏa thuận kèm các điều khoản thuế hợp danh trước khi thành viên mới gia nhập; xem thêm thành viên vào LLC của bạn.
• Vợ/chồng là đồng sở hữu. Xem LLC của vợ/chồng và gia đình.

Thỏa thuận hoạt động của LLC nhiều thành viên: quyết định phần Schedule K-1 của từng thành viên thế nào?

Phân bổ trong thỏa thuận quyết định phần Schedule K-1 của từng thành viên nếu phân bổ đó có hiệu lực kinh tế đáng kể (substantial economic effect). Nếu thỏa thuận không nói gì về một khoản, hoặc phân bổ thiếu hiệu lực kinh tế đáng kể, phần chia theo lợi ích của thành viên trong hợp danh, được đánh giá dựa trên mọi dữ kiện và hoàn cảnh (26 USC 704; 26 CFR 1.704-1).

• Hiệu lực kinh tế nghĩa là thành viên nhận phân bổ thuế cũng nhận lợi ích kinh tế tương ứng hoặc chịu gánh nặng tương ứng. Phép thử của quy định xem xét các điều khoản tài khoản vốn ở phần tiếp theo.
• Đáng kể nghĩa là có khả năng hợp lý phân bổ làm thay đổi đáng kể số tiền các thành viên thật sự nhận, ngoài yếu tố thuế. Phân bổ không đạt nếu, tại thời điểm thông qua, nó có thể khiến ít nhất một thành viên khá hơn sau thuế trong khi rất có khả năng không thành viên nào kém đi đáng kể sau thuế.

Hướng dẫn Form 1065 cho phép phân bổ đặc biệt, trong đó các thành viên chia từng khoản cụ thể theo tỷ lệ khác với tỷ lệ chia lợi nhuận chung (IRS: hướng dẫn Form 1065). Thỏa thuận mà mọi khoản, khoản phân phối tiền mặt và khoản thanh toán khi thanh lý đều theo một tỷ lệ thì có ít điều phải kiểm tra hơn thỏa thuận mà một khoản riêng, hoặc tiền mặt, theo tỷ lệ khác.

Các thành viên có thể sửa thỏa thuận cho một năm thuế sau khi năm đó kết thúc, nhưng chỉ đến hạn nộp tờ khai hợp danh, không tính gia hạn, và chỉ khi mọi thành viên đồng ý hoặc theo phương pháp mà chính thỏa thuận quy định (26 USC 761; IRS: Publication 541). Khi thành viên gia nhập hoặc rời đi giữa năm, có quy tắc riêng để chia năm đó; xem thêm thành viên vào LLC của bạn.

Tài khoản vốn là gì, và thỏa thuận nên nói gì về tài khoản này?

Tài khoản vốn là phần lợi ích kinh tế hiện tại của từng thành viên trong LLC. Tài khoản tăng khi góp tiền, khi góp tài sản theo giá trị thị trường hợp lý (sau khi trừ nợ LLC nhận) và khi được phân bổ thu nhập; tài khoản giảm khi phân phối tiền và tài sản và khi được phân bổ khoản lỗ (26 CFR 1.704-1).

Để đáp ứng phép thử hiệu lực kinh tế của quy định, thỏa thuận quy định, trong suốt thời gian tồn tại của LLC:

1. Tài khoản vốn được duy trì theo quy tắc của quy định.
2. Khoản phân phối khi thanh lý được chi theo số dư dương của tài khoản vốn.
3. Hoặc là nghĩa vụ bù lại số âm (deficit restoration obligation) (thành viên phải nộp vào số dư âm của tài khoản vốn khi thanh lý), hoặc, theo phép thử thay thế của quy định, qualified income offset (thu nhập được phân bổ để xóa số dư âm bất ngờ). Chọn cách nào là lựa chọn soạn thảo của luật sư và chuyên gia thuế.

Khi thành viên góp tài sản có giá trị khác giá gốc tính thuế, section 704(c) yêu cầu các khoản thuế từ tài sản đó phản ánh phần chênh lệch (26 USC 704). Hãy ghi giá trị đã thỏa thuận của mọi khoản góp vào thỏa thuận hoặc hồ sơ của LLC.

Schedule K-1 báo cáo vốn theo giá gốc tính thuế, nên có thể khác với tài khoản vốn trong thỏa thuận (IRS: hướng dẫn Form 1065); về các bút toán, xem tài khoản vốn của thành viên hợp danh.

Điều khoản phân phối để nộp thuế là gì, và vì sao nên thêm?

Điều khoản phân phối để nộp thuế buộc LLC trả tiền mặt cho các thành viên để họ nộp thuế trên thu nhập được phân bổ. Thành viên hợp danh phải nộp thuế trên phần thu nhập hợp danh của mình dù có được phân phối hay không (IRS: hướng dẫn Form 1065), nên nếu không có điều khoản này, thành viên có thể phải nộp thuế trên lợi nhuận mà LLC giữ lại. Không quy tắc thuế nào yêu cầu điều khoản này; đây là điều khoản hợp đồng.

Điều khoản nên nêu:

• thuế suất giả định, và một thuế suất có áp dụng cho mọi thành viên không;
• khoản lỗ được phân bổ trước đó có làm giảm thu nhập dùng trong công thức không;
• thời điểm chi trả, chẳng hạn trước các ngày nộp thuế tạm tính hằng quý;
• khoản phân phối để nộp thuế có phải là khoản ứng trước so với các khoản phân phối sau này của thành viên không;
• thuế pass-through entity của tiểu bang do LLC nộp có được tính vào khoản phân phối để nộp thuế của từng thành viên không;
• điều gì xảy ra khi thiếu tiền mặt hoặc bên cho vay giới hạn việc chi trả.

Như mọi khoản phân phối, khoản phân phối để nộp thuế làm giảm tài khoản vốn của thành viên nhận (26 CFR 1.704-1). Về điều khoản dành cho nhà đầu tư, xem gọi vốn khi là LLC. Trong LLC bị đánh thuế như S corporation, công thức phân phối để nộp thuế khác nhau theo từng thành viên có thể bị coi là loại cổ phần thứ hai và đặt bầu chọn vào rủi ro.

Thỏa thuận nên trả công cho thành viên làm việc thế nào?

Thỏa thuận có thể trả cho thành viên làm việc một khoản thanh toán đảm bảo (guaranteed payment), là số tiền đặt ra không phụ thuộc vào thu nhập của LLC, hoặc một phần lợi nhuận lớn hơn. LLC nói chung được khấu trừ khoản thanh toán đảm bảo và thành viên báo cáo khoản đó là thu nhập thông thường, kể cả trong năm LLC lỗ; phần lợi nhuận lớn hơn chỉ có tiền khi có lợi nhuận (26 USC 707; 26 CFR 1.707-1). Hãy ghi rõ số tiền, thời điểm và việc có chi trả trong năm lỗ hay không. Để chọn cách chia, xem chia quyền sở hữu giữa các thành viên LLC; về sổ sách, xem khoản thanh toán đảm bảo và khoản rút tiền của thành viên hợp danh.

Ai là người đại diện hợp danh, và thỏa thuận có thể giới hạn quyền đó không?

Người đại diện hợp danh (partnership representative) là một người duy nhất có toàn quyền hành động thay LLC trong cuộc kiểm tra hợp danh của IRS; LLC và mọi thành viên bị ràng buộc bởi hành động của người đó và bởi quyết định cuối cùng (26 USC 6223). Trừ khi LLC chọn không áp dụng chế độ kiểm tra này, LLC chỉ định một người đại diện trên Form 1065 mỗi năm. Người đại diện, hoặc cá nhân hành động thay một pháp nhân đại diện, cần có sự hiện diện đáng kể tại Hoa Kỳ: mã số thuế Hoa Kỳ, địa chỉ nhà tại Hoa Kỳ, số điện thoại Hoa Kỳ, và có thể gặp trực tiếp IRS tại Hoa Kỳ (IRS: hướng dẫn Form 1065). Thành viên sống ở nước ngoài có thể không đủ điều kiện.

LLC phải phát hành từ 100 Schedule K-1 trở xuống trong năm (cổ đông của thành viên là S corporation cũng được tính), với mọi thành viên thuộc loại được phép, có thể chọn không áp dụng chế độ này mỗi năm trên Form 1065 nộp đúng hạn kèm Schedule B-2, và phải thông báo cho từng thành viên trong vòng 30 ngày sau khi chọn. Nếu thành viên là hợp danh, quỹ tín thác hoặc LLC một thành viên bị bỏ qua về thuế thì không được chọn (26 USC 6221; IRS: hướng dẫn Form 1065). Thỏa thuận có thể quy định LLC có chọn không áp dụng khi đủ điều kiện hay không, và ai gửi thông báo; về chính cuộc kiểm tra, xem cách đánh thuế hợp danh.

Thỏa thuận không thể thu hẹp thẩm quyền của người đại diện trong mắt IRS: việc người đại diện không tuân theo luật tiểu bang hoặc thỏa thuận hợp danh không ảnh hưởng đến thẩm quyền đó (26 CFR 301.6223-2). Thỏa thuận có thể đặt ra nghĩa vụ giữa các thành viên:

• ai đảm nhiệm mỗi năm và các thành viên thay người đó thế nào; LLC có thể thu hồi chỉ định và nêu người kế nhiệm trên Form 8979, nhưng nói chung chỉ sau khi IRS mở cuộc kiểm tra hoặc kèm yêu cầu điều chỉnh hành chính (26 CFR 301.6223-1; IRS: hướng dẫn Form 1065);
• thông báo kịp thời cho các thành viên khi IRS liên lạc, và sự đồng ý của các thành viên trước khi người đại diện dàn xếp, gia hạn thời gian kiểm tra hoặc đưa ra lựa chọn;
• ai chịu hóa đơn thuế sau kiểm tra. Hợp danh nộp khoản nộp thiếu được ấn định (imputed underpayment) trong một năm sau (năm điều chỉnh), không phải năm bị kiểm tra (26 USC 6225), nên các thành viên hiện tại có thể phải chịu thuế trên thu nhập của năm trước, trừ khi LLC chọn, trong vòng 45 ngày sau thông báo điều chỉnh hợp danh cuối cùng, chuyển các điều chỉnh sang các thành viên của năm đó (push-out) (26 USC 6226; IRS: chế độ kiểm tra BBA). Nếu LLC không nộp trong vòng 10 ngày kể từ thông báo và yêu cầu nộp của IRS, IRS có thể ấn định từng thành viên tại thời điểm cuối năm điều chỉnh (hoặc các thành viên cũ, nếu LLC đã chấm dứt) cho phần của thành viên đó, kèm lãi cao hơn (26 USC 6232);
• các thành viên cũ có phải hợp tác và nộp phần của mình hay không.

Thỏa thuận hoạt động của LLC bị đánh thuế như S corporation: điều khoản nào gây rắc rối?

S corporation chỉ được có một loại cổ phần: mọi cổ phần phải có quyền giống hệt nhau đối với khoản phân phối và tiền thanh lý, dù quyền biểu quyết có thể khác nhau (26 CFR 1.1361-1). Các quyền đó được xác định từ các điều khoản điều hành, gồm các thỏa thuận ràng buộc về khoản phân phối và tiền thanh lý, nên LLC bầu chọn tư cách S cần được kiểm tra thỏa thuận hoạt động theo quy tắc này. Công ty không còn đáp ứng yêu cầu của S corporation sẽ mất bầu chọn kể từ ngày đó, dù có thể được miễn trừ khi IRS xác định việc chấm dứt là vô ý (26 USC 1362).

Thuế tiểu bang mà công ty nộp hoặc khấu trừ cho một số chủ sở hữu, và các khoản chi khác nhau về thời điểm hoặc số tiền, theo quy tắc riêng của chúng (26 CFR 1.1361-1), được trình bày cùng với các khoản chi không đều đã thực hiện trong phân phối không theo tỷ lệ của S corporation. Điều khoản phân phối để nộp thuế chi cùng một số tiền cho mỗi đơn vị tự nó không làm quyền khác nhau; phần còn lại của thỏa thuận vẫn phải cho mọi đơn vị quyền giống hệt nhau.

Nếu thỏa thuận có bất kỳ điều khoản nào trong số này, hãy sửa trước khi lựa chọn có hiệu lực. Với LLC bị đánh thuế như hợp danh, lựa chọn này được coi là hợp danh đưa toàn bộ tài sản vào một công ty để đổi lấy cổ phần rồi thanh lý, làm hợp danh chấm dứt vào ngày có hiệu lực, nên có thể phải nộp Form 1065 cuối cùng (26 CFR 301.7701-3; IRS: hướng dẫn Form 1065). Từ đó, phần chia theo số đơn vị nắm giữ mỗi ngày, không theo các điều khoản phân bổ và tài khoản vốn của thỏa thuận. Form 2553 phải nộp không quá 2 tháng và 15 ngày sau khi năm thuế mà form có hiệu lực bắt đầu, hoặc trong năm trước đó (IRS: hướng dẫn Form 2553). Về chính lựa chọn này, xem có nên chọn tư cách S corporation không.

Điều gì xảy ra khi không có thỏa thuận hoạt động đã ký, hoặc thỏa thuận không nói đến?

Quy tắc mặc định của tiểu bang lấp chỗ trống. Về thuế, thỏa thuận hợp danh gồm cả thỏa thuận bằng lời và luật tiểu bang điều chỉnh LLC (26 CFR 1.704-1; IRS: Publication 541). Chẳng hạn Delaware chia lợi nhuận, khoản lỗ và khoản phân phối theo giá trị đã thỏa thuận của khoản góp của từng thành viên, như ghi trong hồ sơ của LLC, khi thỏa thuận không nói đến (Delaware Code, title 6, chapter 18). Các tiểu bang khác dùng mặc định riêng.

Khi không có gì quyết định một khoản, hoặc kết quả thiếu hiệu lực kinh tế đáng kể, phần của từng thành viên theo lợi ích của họ trong hợp danh, được cân nhắc dựa trên các yếu tố gồm (26 CFR 1.704-1):

• khoản góp tương đối;
• lợi ích đối với lãi và lỗ kinh tế;
• lợi ích đối với dòng tiền và các khoản phân phối khác không phải khi thanh lý;
• quyền đối với vốn khi thanh lý.

Phần khó là chứng minh. Sao kê ngân hàng, tin nhắn và các Schedule K-1 trước đây trở thành bằng chứng, và các thành viên có thể nhớ thỏa thuận khác nhau. Thỏa thuận bằng văn bản ký bây giờ đặt ra điều khoản cho thời gian tới; một thay đổi chỉ được tính cho phân bổ của năm trước nếu thực hiện chậm nhất vào hạn nộp tờ khai gốc của năm đó (26 USC 761). Về cách các phần chia đến tờ khai của từng thành viên, xem cách đánh thuế hợp danh.

Ví dụ

Các ví dụ này chỉ để minh họa; số tiền tính bằng đô la Hoa Kỳ.

LLC chia 60/40 giữ lại lợi nhuận

Hai thành viên sở hữu một LLC theo tỷ lệ 60/40. LLC kiếm được $100.000 và giữ lại tiền mặt. Các Schedule K-1 ghi thu nhập $60.000 và $40.000, và mỗi thành viên phải nộp thuế trên phần đó mà không nhận được tiền. Một điều khoản phân phối để nộp thuế với thuế suất giả định 40% chi $24.000 và $16.000, cùng tỷ lệ 60/40 như thu nhập.

Một thành viên làm việc toàn thời gian

Thỏa thuận cho thành viên làm việc một khoản thanh toán đảm bảo $50.000, rồi chia phần lợi nhuận hoặc khoản lỗ còn lại theo tỷ lệ 50/50. LLC kiếm được $100.000 trước khoản thanh toán đó. LLC khấu trừ $50.000 và chia $50.000 còn lại: thành viên làm việc báo cáo khoản thanh toán đảm bảo $50.000 cộng phần chia $25.000, tổng cộng $75.000; thành viên kia báo cáo $25.000. Nếu LLC chỉ kiếm được $40.000, thành viên làm việc vẫn báo cáo khoản thanh toán đảm bảo $50.000, và khoản lỗ $10.000 được chia $5.000 mỗi người, chỉ được khấu trừ trong phạm vi giá gốc của từng thành viên trong LLC và các giới hạn về rủi ro (at-risk), hoạt động thụ động và khoản lỗ kinh doanh vượt mức (IRS: hướng dẫn Schedule K-1).

LLC S corporation có điều khoản bù thuế

LLC có hai thành viên bằng nhau đã bầu chọn tư cách S nhưng vẫn giữ một điều khoản trả thêm cho một thành viên $3.000 mỗi năm vì thuế thu nhập tiểu bang của cô ấy cao hơn. Điều khoản đó điều chỉnh khoản phân phối theo gánh nặng thuế tiểu bang, trường hợp mà quy định coi là loại cổ phần thứ hai, và đặt bầu chọn vào rủi ro. Thay bằng điều khoản chi cùng một số tiền cho mỗi đơn vị sẽ sửa các điều khoản từ nay về sau nhưng tự nó không sửa được những năm đã bị ảnh hưởng: bầu chọn có thể đã chấm dứt hoặc chưa bao giờ có hiệu lực (26 USC 1362), và phân phối không theo tỷ lệ của S corporation trình bày việc miễn trừ.

Trường hợp của bạn có khác không?

• Các thành viên góp tiền, tài sản hoặc công sức không đều nhau: xem chia quyền sở hữu giữa các thành viên LLC và nhờ hỗ trợ thuế công ty rà soát các điều khoản phân bổ và tài khoản vốn.
• LLC đã bầu chọn, hoặc dự định bầu chọn, tư cách S: xem có nên chọn tư cách S corporation không và phân phối không theo tỷ lệ của S corporation, và nhờ hỗ trợ thuế công ty trước khoản phân phối kế tiếp.
• Bạn đang thêm một thành viên hoặc mua lại phần của một thành viên: xem thêm thành viên vào LLC của bạn và mua lại phần của một thành viên hợp danh, và nhờ hỗ trợ thuế công ty rà soát các điều khoản thuế đã sửa.
• Nhà đầu tư muốn đơn vị sở hữu hoặc SAFE: xem gọi vốn khi là LLC.
• Các thành viên là vợ/chồng hoặc người thân: xem LLC của vợ/chồng và gia đình.
• Một thành viên sống ngoài Hoa Kỳ: xem LLC do hai người không cư trú sở hữu và khấu trừ thuế đối với thành viên hợp danh nước ngoài, và nhờ hỗ trợ thuế xuyên biên giới; người đại diện hợp danh cần có sự hiện diện đáng kể tại Hoa Kỳ.
• Schedule K-1 các năm trước không khớp với thỏa thuận, hoặc đã nhận thư kiểm tra của IRS: xem cách đánh thuế hợp danh và nhờ hỗ trợ thuế công ty.
• Sổ sách cần khớp với thỏa thuận: xem tài khoản vốn của thành viên hợp danh và khoản thanh toán đảm bảo và khoản rút tiền của thành viên hợp danh, hoặc nhờ dịch vụ ghi sổ kế toán giữ tài khoản vốn và các khoản chi đúng như thỏa thuận quy định.