Acuerdo operativo de una LLC: asignaciones y distribuciones

¿Necesita un acuerdo operativo de LLC para fines fiscales?

La ley fiscal federal no exige un acuerdo operativo por escrito. Para fines fiscales, el acuerdo de la sociedad de personas puede ser oral o escrito, y donde guarda silencio, la ley local se trata como parte de él (IRS: Publication 541). Si debe firmar uno es una cuestión de ley estatal:

• Nueva York exige que los miembros de una LLC adopten un acuerdo operativo por escrito antes de presentar los documentos de constitución, al presentarlos o dentro de los 90 días siguientes. Se guarda internamente, no se presenta ante el Department of State, y la ley no dice qué pasa si los miembros nunca adoptan uno (New York Department of State).
• Delaware acepta un acuerdo de LLC escrito, oral o implícito (Delaware Code, título 6, capítulo 18).
• Otros estados fijan sus propias reglas; revise la ley de LLC de su estado.

Las cláusulas fiscales importan más cuando la LLC tiene dos o más miembros y tributa como sociedad de personas, que es la regla por defecto para una LLC nacional con al menos dos miembros (IRS: LLC). El acuerdo decide entonces la parte de cada miembro en el Schedule K-1 (26 USC 704). Estas son las cláusulas fiscales que conviene revisar:

El caso no es sencillo cuando los miembros aportan dinero o bienes desiguales, un miembro aporta un bien que vale más o menos que su base fiscal, un miembro trabaja mientras otro financia, la LLC ha hecho o planea una elección S, un miembro vive fuera de EE. UU., o los miembros quieren cambiar el reparto de un año después de que terminó. Reúna los documentos de constitución, el acuerdo actual y cada enmienda, los aportes de cada miembro con fechas y valores acordados, las distribuciones hechas hasta hoy, cualquier elección fiscal y la carta de aceptación del IRS, y los Forms 1065 y K-1 anteriores. Un abogado redacta el acuerdo; un asesor fiscal revisa las cláusulas fiscales antes de que los miembros firmen.

Acuerdo operativo de una LLC de un solo miembro: ¿qué términos fiscales importan?

Una LLC de un solo miembro necesita pocos términos fiscales mientras es una entidad ignorada. Por defecto, el IRS la trata como parte de su propietario: su actividad va en la declaración del propietario, sin K-1 ni asignaciones (IRS: LLC de un solo miembro). La ley estatal aún puede exigir un acuerdo, como la de Nueva York.

Tres hechos ponen en juego los términos fiscales:

• Una elección de impuesto corporativo. La LLC presenta el Form 8832 para tributar como corporación (IRS: LLC), o el Form 2553 para el régimen S, que trata a una entidad elegible como corporación sin un Form 8832 aparte (IRS: instrucciones del Form 2553). Después de una elección S, los términos de distribución y liquidación del acuerdo deben cumplir la regla de una sola clase de acciones de la corporación S: cada unidad tiene los mismos derechos de distribución y de liquidación.
• Un segundo miembro. Con dos miembros, la LLC es una sociedad de personas para efectos fiscales, salvo que haya elegido el tratamiento de corporación (IRS: LLC). Si va a ser una sociedad de personas, reescriba el acuerdo con cláusulas fiscales de sociedad antes de que el nuevo miembro se una; consulte cómo agregar un miembro a su LLC.
• Un cónyuge como copropietario. Consulte LLC de cónyuges y de familia.

Acuerdo operativo de una LLC con varios miembros: ¿cómo define la parte de cada miembro en el K-1?

La asignación del acuerdo fija la parte de cada miembro en el K-1 si tiene efecto económico sustancial. Si el acuerdo no dice nada sobre un concepto, o la asignación no tiene efecto económico sustancial, la parte sigue la participación del miembro en la sociedad, evaluada según todos los hechos y circunstancias (26 USC 704; 26 CFR 1.704-1).

• Efecto económico significa que el miembro que recibe una asignación fiscal también recibe el beneficio económico correspondiente o soporta la carga correspondiente. La prueba del reglamento mira los términos de las cuentas de capital de la siguiente sección.
• Sustancial significa que hay una probabilidad razonable de que la asignación cambie de forma importante el dinero que los miembros realmente reciben, aparte del impuesto. Una asignación falla si, cuando se adopta, puede dejar a al menos un miembro mejor después de impuestos mientras es muy probable que ningún miembro quede sustancialmente peor después de impuestos.

Las instrucciones del Form 1065 permiten asignaciones especiales, en las que los miembros comparten conceptos específicos en una proporción distinta de su reparto general de ganancias (IRS: instrucciones del Form 1065). Un acuerdo en el que cada concepto, cada distribución en efectivo y cada pago de liquidación siguen una sola proporción deja menos por comprobar que uno en el que un solo concepto, o el efectivo, sigue otra proporción.

Los miembros pueden cambiar el acuerdo para un año fiscal después de que el año termina, pero solo hasta la fecha límite de la declaración de la sociedad, sin contar prórrogas, y solo con el acuerdo de todos los miembros o por el método que fije el propio acuerdo (26 USC 761; IRS: Publication 541). Cuando un miembro entra o sale a mitad de año, reglas aparte dividen ese año; consulte cómo agregar un miembro a su LLC.

¿Qué son las cuentas de capital y qué debe decir el acuerdo sobre ellas?

Una cuenta de capital es la participación económica corriente de cada miembro en la LLC. Aumenta con el dinero aportado, el valor justo de mercado de los bienes aportados (neto de la deuda que la LLC asume) y los ingresos asignados; baja con el dinero y los bienes distribuidos y las pérdidas asignadas (26 CFR 1.704-1).

Para cumplir la prueba de efecto económico del reglamento, el acuerdo dispone, durante toda la vida de la LLC:

1. Cuentas de capital llevadas con las reglas del reglamento.
2. Distribuciones de liquidación pagadas según los saldos positivos de las cuentas de capital.
3. O bien una obligación de restituir el saldo negativo (deficit restoration obligation: un miembro debe aportar lo que le falta si su cuenta de capital queda negativa en la liquidación), o, según la prueba alternativa del reglamento, una compensación de ingresos calificada (qualified income offset: se asignan ingresos para eliminar un saldo negativo inesperado). Cuál conviene es una decisión de redacción para el abogado y el asesor fiscal.

Cuando un miembro aporta un bien cuyo valor difiere de su base fiscal, la sección 704(c) exige que las partidas fiscales de ese bien reflejen la diferencia (26 USC 704). Anote en el acuerdo o en los registros de la LLC el valor acordado de cada aporte.

El K-1 reporta el capital con base fiscal, así que puede diferir de las cuentas de capital del acuerdo (IRS: instrucciones del Form 1065); para los asientos, consulte cuentas de capital de los socios.

¿Qué es una cláusula de distribución para impuestos y por qué agregarla?

Una cláusula de distribución para impuestos hace que la LLC pague a los miembros efectivo para cubrir el impuesto sobre los ingresos que se les asignan. Los socios deben el impuesto sobre su parte de los ingresos de la sociedad, se distribuyan o no (IRS: instrucciones del Form 1065); sin la cláusula, un miembro puede deber impuesto sobre una ganancia que la LLC se queda. Ninguna norma fiscal exige la cláusula; es un término del contrato.

La cláusula debe indicar:

• la tasa de impuesto supuesta y si se aplica una sola tasa a todos los miembros;
• si las pérdidas asignadas antes reducen el ingreso que usa la fórmula;
• cuándo se hacen los pagos, por ejemplo antes de las fechas del impuesto estimado trimestral;
• si una distribución para impuestos es un adelanto de las distribuciones posteriores del miembro;
• si un impuesto estatal para entidades transparentes que paga la LLC cuenta como parte de la distribución para impuestos de cada miembro;
• qué pasa cuando falta efectivo o un prestamista limita los pagos.

Como cualquier distribución, una distribución para impuestos reduce la cuenta de capital del miembro que la recibe (26 CFR 1.704-1). Para los términos de los inversionistas, consulte cómo reunir capital como LLC. En una LLC que tributa como corporación S, una fórmula de distribución para impuestos que difiere por miembro puede tratarse como una segunda clase de acciones y poner en riesgo la elección.

¿Cómo debe pagar el acuerdo al miembro que trabaja?

El acuerdo puede pagar al miembro que trabaja un pago garantizado, un monto fijado sin importar los ingresos de la LLC, o una participación en las ganancias mayor. La LLC por lo general deduce un pago garantizado y el miembro lo reporta como ingreso ordinario, incluso en un año en que la LLC tiene pérdida; una mayor participación en las ganancias solo paga si hay ganancia (26 USC 707; 26 CFR 1.707-1). Indique el monto, el momento y si se paga en un año con pérdida. Para elegir el reparto, consulte cómo repartir la propiedad entre socios de una LLC; para la contabilidad, consulte pagos garantizados frente a retiros de socios.

¿Quién es el representante de la sociedad y puede el acuerdo limitar sus facultades?

El representante de la sociedad (partnership representative) es la única persona con autoridad exclusiva para actuar por la LLC en una auditoría del IRS a una sociedad de personas; la LLC y todos los miembros quedan obligados por sus actos y por una decisión final (26 USC 6223). A menos que la LLC se excluya del régimen de auditoría, nombra un representante en el Form 1065 de cada año. El representante, o la persona que actúa por un representante que es una entidad, necesita una presencia sustancial en EE. UU.: un número de identificación de contribuyente de EE. UU., una dirección física en EE. UU., un teléfono de EE. UU. y disponibilidad para reunirse con el IRS en persona en EE. UU. (IRS: instrucciones del Form 1065). Un miembro que vive en el extranjero puede no calificar.

Una LLC que debe emitir 100 o menos Schedules K-1 en el año (también cuentan los accionistas de un miembro que sea corporación S), con todos los miembros de un tipo permitido, puede excluirse cada año en un Form 1065 presentado a tiempo con el Schedule B-2, y debe avisar a cada miembro dentro de 30 días de hacer la elección. Un miembro que sea sociedad de personas, fideicomiso o LLC de un solo miembro ignorada la excluye de esta opción (26 USC 6221; IRS: instrucciones del Form 1065). El acuerdo puede indicar si la LLC se excluye cuando califica y quién envía el aviso; para la auditoría en sí, consulte cómo tributan las sociedades de personas.

El acuerdo no puede reducir las facultades del representante frente al IRS: si el representante incumple la ley estatal o el acuerdo de la sociedad, eso no afecta su autoridad ante el IRS (26 CFR 301.6223-2). Sí puede fijar deberes entre los miembros:

• quién cumple la función cada año y cómo los miembros reemplazan a esa persona; la LLC puede revocar una designación y nombrar un sucesor en el Form 8979, pero por lo general solo después de que el IRS abre un examen o con una solicitud de ajuste administrativo (26 CFR 301.6223-1; IRS: instrucciones del Form 1065);
• aviso inmediato a los miembros de cualquier contacto del IRS, y el consentimiento de los miembros antes de que el representante llegue a un acuerdo, extienda el plazo de la auditoría o haga una elección;
• quién asume el costo de una auditoría. La sociedad paga un pago insuficiente imputado en un año posterior (el año del ajuste), no en el año auditado (26 USC 6225), de modo que los miembros actuales pueden cargar con el impuesto de los ingresos de un año pasado, salvo que la LLC elija, dentro de 45 días después del aviso de ajuste final de la sociedad, trasladar los ajustes a los miembros de ese año (push-out) (26 USC 6226; IRS: régimen de auditoría BBA). Si la LLC no paga dentro de 10 días del aviso y requerimiento del IRS, el IRS puede cobrar a cada miembro vigente al cierre del año del ajuste (o a los antiguos miembros, si la LLC ya terminó) su parte, con intereses más altos (26 USC 6232);
• si los antiguos miembros deben cooperar y pagar su parte.

Acuerdo operativo de una LLC que tributa como corporación S: ¿qué términos causan problemas?

Una corporación S puede tener una sola clase de acciones: cada acción debe tener los mismos derechos de distribución y de producto de liquidación, aunque los derechos de voto pueden diferir (26 CFR 1.1361-1). Esos derechos se leen de las disposiciones rectoras, que incluyen los acuerdos vinculantes sobre distribuciones y producto de liquidación, así que una LLC que elige el régimen S necesita revisar su acuerdo operativo frente a la regla. Una empresa que deja de cumplir los requisitos de corporación S pierde su elección desde esa fecha, aunque puede haber alivio cuando el IRS considera que la terminación fue inadvertida (26 USC 1362).

El impuesto estatal que la empresa paga o retiene por algunos propietarios, y los pagos que difieren en el momento o el monto, siguen sus propias reglas (26 CFR 1.1361-1), que se explican junto con los pagos desiguales ya hechos en distribuciones desproporcionadas de una corporación S. Una cláusula de distribución para impuestos que paga el mismo monto por unidad no hace por sí sola que los derechos difieran; el resto del acuerdo igual debe dar a cada unidad derechos idénticos.

Si el acuerdo tiene alguno de estos términos, cámbielos antes de que la elección entre en vigor. En una LLC que tributa como sociedad de personas, la elección se trata como si la sociedad aportara todos sus activos a una corporación a cambio de acciones y luego se liquidara, lo que termina la sociedad en la fecha de vigencia, así que puede vencer un Form 1065 final (26 CFR 301.7701-3; IRS: instrucciones del Form 1065). Desde entonces, las partes siguen las unidades que se tienen por día, no las cláusulas de asignación y de cuentas de capital del acuerdo. El Form 2553 vence a más tardar 2 meses y 15 días después del inicio del año fiscal en que debe surtir efecto, o durante el año anterior (IRS: instrucciones del Form 2553). Para la elección en sí, consulte si conviene elegir el régimen de corporación S.

¿Qué pasa si no hay un acuerdo operativo firmado, o si este guarda silencio?

Las reglas estatales por defecto llenan el vacío. Para fines fiscales, el acuerdo de la sociedad de personas incluye los acuerdos orales y la ley estatal que rige a la LLC (26 CFR 1.704-1; IRS: Publication 541). Delaware, por ejemplo, divide las ganancias, las pérdidas y las distribuciones según el valor acordado de los aportes de cada miembro, como consta en los registros de la LLC, cuando el acuerdo guarda silencio (Delaware Code, título 6, capítulo 18). Otros estados usan sus propias reglas por defecto.

Cuando nada resuelve un concepto, o el resultado carece de efecto económico sustancial, la parte de cada miembro sigue su participación en la sociedad, evaluada con factores que incluyen (26 CFR 1.704-1):

• los aportes relativos;
• la participación en la ganancia y la pérdida económicas;
• la participación en el flujo de efectivo y otras distribuciones que no son de liquidación;
• los derechos sobre el capital en la liquidación.

Lo difícil es la prueba. Los registros bancarios, los mensajes y los K-1 anteriores se convierten en la evidencia, y los miembros pueden recordar el trato de forma distinta. Un acuerdo escrito y firmado ahora fija los términos hacia adelante; un cambio cuenta para las asignaciones de un año pasado solo si se hace a más tardar en la fecha límite de la declaración original de ese año (26 USC 761). Para ver cómo llegan las partes a la declaración de cada miembro, consulte cómo tributan las sociedades de personas.

Ejemplo

Estos ejemplos son ilustrativos; las cifras están en dólares estadounidenses.

Una LLC 60/40 retiene su ganancia

Dos miembros son propietarios de una LLC en proporción 60/40. Gana $100,000 y se queda con el efectivo. Los K-1 muestran $60,000 y $40,000 de ingresos, y cada miembro debe impuesto sobre su parte sin haber recibido efectivo. Una cláusula de distribución para impuestos a una tasa supuesta de 40% paga $24,000 y $16,000, la misma proporción 60/40 de los ingresos.

Un miembro trabaja a tiempo completo

El acuerdo da al miembro que trabaja un pago garantizado de $50,000 y luego reparte el resto de la ganancia o pérdida 50/50. La LLC gana $100,000 antes de ese pago. Deduce los $50,000 y reparte los otros $50,000: el miembro que trabaja reporta el pago garantizado de $50,000 más una parte de $25,000, $75,000 en total; el otro miembro reporta $25,000. Si la LLC hubiera ganado $40,000, el miembro que trabaja igual reportaría el pago garantizado de $50,000, y la pérdida de $10,000 se repartiría $5,000 a cada uno, deducible solo dentro de la base de cada miembro en la LLC y de los límites de capital en riesgo, actividades pasivas y pérdidas comerciales excesivas (IRS: instrucciones del Schedule K-1).

Una LLC con régimen S y una cláusula de compensación de impuestos

La LLC de dos miembros iguales eligió el régimen S pero mantuvo una cláusula que pagaba a una de ellas $3,000 extra al año porque su impuesto estatal sobre la renta es más alto. Esa cláusula ajusta las distribuciones por cargas de impuesto estatal, el caso que el reglamento trata como una segunda clase de acciones, lo que pone en riesgo la elección. Reemplazarla por una cláusula que pague el mismo monto por unidad corrige los términos hacia adelante, pero no repara por sí sola los años ya afectados: la elección pudo terminar o nunca entrar en vigor (26 USC 1362), y distribuciones desproporcionadas de una corporación S explica el alivio.

¿Su caso es distinto?

• Los miembros aportaron dinero, bienes o trabajo desiguales: consulte cómo repartir la propiedad entre socios de una LLC y pida que revisen las cláusulas de asignación y de cuentas de capital con ayuda con impuestos corporativos.
• La LLC eligió, o planea elegir, el régimen S: consulte si conviene elegir el régimen de corporación S y distribuciones desproporcionadas de una corporación S, y busque ayuda con impuestos corporativos antes de la próxima distribución.
• Va a agregar un miembro o a comprar la parte de uno: consulte cómo agregar un miembro a su LLC y cómo comprar la parte de un socio, y pida que revisen las cláusulas fiscales modificadas con ayuda con impuestos corporativos.
• Los inversionistas quieren unidades o un SAFE: consulte cómo reunir capital como LLC.
• Los miembros son cónyuges o familiares: consulte LLC de cónyuges y de familia.
• Un miembro vive fuera de EE. UU.: consulte una LLC de dos no residentes y retención a socios extranjeros, y busque ayuda con impuestos transfronterizos; el representante de la sociedad necesita una presencia sustancial en EE. UU.
• Los K-1 anteriores no coinciden con el trato, o llegó una carta de auditoría del IRS: consulte cómo tributan las sociedades de personas y busque ayuda con impuestos corporativos.
• La contabilidad debe coincidir con el acuerdo: consulte cuentas de capital de los socios y pagos garantizados frente a retiros de socios, o pida a contabilidad que lleve las cuentas de capital y los pagos tal como lo dice el acuerdo.