Convention d'exploitation d'une LLC : clauses fiscales à prévoir

Une convention d'exploitation de LLC est-elle nécessaire pour l'impôt?

Le droit fiscal fédéral n'exige pas de convention d'exploitation écrite. Aux fins de l'impôt, la convention d'une société de personnes peut être verbale ou écrite, et lorsqu'elle est muette, le droit local est réputé en faire partie (IRS : Publication 541). L'obligation d'en signer une relève du droit de l'État :

• New York exige que les membres d'une LLC adoptent une convention d'exploitation écrite avant le dépôt des statuts d'organisation, au moment du dépôt ou dans les 90 jours qui suivent. Elle est conservée à l'interne, sans être déposée auprès du Département d'État, et la loi ne dit rien de ce qui arrive si les membres n'en adoptent jamais (Département d'État de New York).
• Le Delaware accepte une convention de LLC écrite, verbale ou implicite (Code du Delaware, titre 6, chapitre 18).
• Les autres États fixent leurs propres règles; vérifiez la loi sur les LLC de votre État.

Les clauses fiscales comptent le plus lorsque la LLC a au moins deux membres et qu'elle est imposée comme une société de personnes, ce qui est la règle par défaut pour une LLC américaine d'au moins deux membres (IRS : LLC). La convention détermine alors la part de chaque membre sur l'annexe K-1 (26 USC 704). Voici les clauses fiscales à vérifier :

Un dossier se complique lorsque les membres investissent des sommes ou des biens inégaux, lorsqu'un membre apporte un bien dont la valeur est supérieure ou inférieure à son coût de base fiscal, lorsqu'un membre travaille pendant qu'un autre finance, lorsque la LLC a fait ou prévoit un choix de société de type S, lorsqu'un membre vit à l'extérieur des États-Unis, ou lorsque les membres veulent modifier le partage d'une année après la fin de celle-ci. Réunissez les statuts d'organisation, la convention en vigueur et toutes ses modifications, les apports de chaque membre avec les dates et les valeurs convenues, les distributions à ce jour, tout choix fiscal et la lettre d'acceptation de l'IRS, ainsi que les formulaires 1065 et K-1 antérieurs. Un avocat rédige la convention; un conseiller fiscal révise les clauses fiscales avant que les membres signent.

Convention d'exploitation d'une LLC à membre unique : quelles clauses fiscales comptent?

Une LLC à membre unique a besoin de peu de clauses fiscales tant qu'elle est une entité ignorée. Par défaut, l'IRS la traite comme une partie de son propriétaire : son activité figure dans la déclaration du propriétaire, sans K-1 et sans répartition (IRS : single-member LLCs). Le droit de l'État peut tout de même exiger une convention, comme celui de New York.

Trois événements font entrer en jeu les clauses fiscales :

• Un choix d'imposition comme société. La LLC produit le formulaire 8832 pour être imposée comme une société (IRS : LLC), ou le formulaire 2553 pour le statut de société de type S, qui fait traiter une entité admissible comme une société sans formulaire 8832 distinct (IRS : instructions du formulaire 2553). Après un choix de société de type S, les clauses de distribution et de liquidation de la convention doivent respecter la règle de la catégorie d'actions unique : chaque part comporte des droits identiques à la distribution et à la liquidation.
• Un deuxième membre. Avec deux membres, la LLC est une société de personnes aux fins de l'impôt, sauf si elle a choisi d'être traitée comme une société (IRS : LLC). Si elle sera une société de personnes, réécrivez la convention avec des clauses fiscales de société de personnes avant l'arrivée du nouveau membre; voir l'ajout d'un membre à votre LLC.
• Un conjoint copropriétaire. Voir les LLC de conjoints et de familles.

Convention d'exploitation d'une LLC à plusieurs membres : comment fixe-t-elle la part de chaque membre sur le K-1?

La répartition prévue par la convention fixe la part de chaque membre sur le K-1 si elle a un effet économique substantiel. Si la convention ne dit rien sur un élément, ou si la répartition n'a pas d'effet économique substantiel, la part suit la participation du membre dans la société de personnes, évaluée selon l'ensemble des faits et des circonstances (26 USC 704; 26 CFR 1.704-1).

• L'effet économique signifie que le membre qui reçoit une répartition fiscale reçoit aussi l'avantage économique correspondant ou en supporte le fardeau correspondant. Le critère du règlement s'appuie sur les clauses des comptes de capital, présentées dans la section suivante.
• Substantiel signifie qu'il y a une probabilité raisonnable que la répartition change de façon importante les sommes que les membres reçoivent réellement, indépendamment de l'impôt. Une répartition échoue si, au moment où elle est adoptée, elle peut améliorer la situation d'au moins un membre après impôt alors qu'il est très probable qu'aucun membre ne se retrouve nettement moins bien après impôt.

Les instructions du formulaire 1065 permettent des répartitions spéciales, où les membres se partagent des éléments précis dans une proportion différente de leur partage général des bénéfices (IRS : instructions du formulaire 1065). Une convention où chaque élément, chaque distribution en argent et chaque paiement de liquidation suit une même proportion laisse moins à vérifier qu'une convention où un seul élément, ou l'argent, suit une proportion différente.

Les membres peuvent modifier la convention pour une année d'imposition après la fin de l'année, mais seulement jusqu'à la date limite de la déclaration de la société de personnes, sans compter les prolongations, et seulement avec l'accord de tous les membres ou selon la méthode que la convention elle-même prévoit (26 USC 761; IRS : Publication 541). Lorsqu'un membre se joint à la LLC ou la quitte en cours d'année, des règles distinctes répartissent cette année; voir l'ajout d'un membre à votre LLC.

Que sont les comptes de capital, et que doit dire la convention à leur sujet?

Un compte de capital est la participation économique courante de chaque membre dans la LLC. Il augmente avec l'argent apporté, la juste valeur marchande des biens apportés (déduction faite de la dette que la LLC prend en charge) et le revenu réparti; il diminue avec l'argent et les biens distribués et les pertes réparties (26 CFR 1.704-1).

Pour respecter le critère d'effet économique du règlement, la convention prévoit, pour toute la durée de vie de la LLC :

1. Des comptes de capital tenus selon les règles du règlement.
2. Des distributions de liquidation versées selon les soldes positifs des comptes de capital.
3. Soit une obligation de rétablir un solde déficitaire (un membre doit verser le solde négatif de son compte de capital à la liquidation), soit, selon le critère alternatif du règlement, un qualified income offset (un revenu est réparti pour effacer un solde négatif inattendu). Le choix entre les deux est une décision de rédaction qui revient à l'avocat et au conseiller fiscal.

Lorsqu'un membre apporte un bien dont la valeur diffère de son coût de base fiscal, l'article 704(c) exige que les éléments fiscaux de ce bien tiennent compte de l'écart (26 USC 704). Consignez la valeur convenue de chaque apport dans la convention ou dans les registres de la LLC.

Le K-1 déclare le capital selon le coût de base fiscal; il peut donc différer des comptes de capital de la convention (IRS : instructions du formulaire 1065); pour les écritures, voir les comptes de capital des associés.

Qu'est-ce qu'une clause de distribution pour l'impôt, et pourquoi en ajouter une?

Une clause de distribution pour l'impôt oblige la LLC à verser aux membres de l'argent pour payer l'impôt sur le revenu qui leur est réparti. Les associés doivent l'impôt sur leur part du revenu de la société de personnes, qu'elle soit distribuée ou non (IRS : instructions du formulaire 1065); sans cette clause, un membre peut donc devoir de l'impôt sur un bénéfice que la LLC garde. Aucune règle fiscale n'exige cette clause; c'est une clause contractuelle.

La clause devrait préciser :

• le taux d'imposition supposé, et si un même taux s'applique à chaque membre;
• si les pertes antérieures réparties réduisent le revenu utilisé par la formule;
• le moment des versements, par exemple avant les dates des acomptes d'impôt estimatif trimestriels;
• si une distribution pour l'impôt est une avance sur les distributions ultérieures du membre;
• si l'impôt d'une entité intermédiaire d'un État que la LLC paie compte dans la distribution pour l'impôt de chaque membre;
• ce qui se passe lorsque l'argent manque ou qu'un prêteur limite les versements.

Comme toute distribution, une distribution pour l'impôt réduit le compte de capital du membre qui la reçoit (26 CFR 1.704-1). Pour les conditions des investisseurs, voir lever des fonds avec une LLC. Dans une LLC imposée comme une société de type S, une formule de distribution pour l'impôt qui diffère selon le membre peut être traitée comme une deuxième catégorie d'actions et mettre le choix en péril.

Comment la convention devrait-elle rémunérer un membre qui travaille?

La convention peut verser au membre qui travaille un paiement garanti, un montant fixé sans égard au revenu de la LLC, ou une plus grande part des bénéfices. La LLC déduit généralement un paiement garanti et le membre le déclare comme revenu ordinaire, même une année où la LLC affiche une perte; une plus grande part des bénéfices ne rapporte que s'il y a un bénéfice (26 USC 707; 26 CFR 1.707-1). Précisez le montant, le calendrier et si le paiement est fait une année de perte. Pour choisir le partage, voir le partage de la propriété entre associés d'une LLC; pour les livres, voir les paiements garantis et les retraits des associés.

Qui est le représentant de la société de personnes, et la convention peut-elle limiter son pouvoir?

Le représentant de la société de personnes est l'unique personne qui a le pouvoir exclusif d'agir pour la LLC lors d'une vérification de l'IRS visant une société de personnes; la LLC et tous les membres sont liés par ses actes et par une décision finale (26 USC 6223). À moins que la LLC ne se soustraie au régime de vérification, elle désigne un représentant sur le formulaire 1065 de chaque année. Le représentant, ou la personne physique qui agit pour un représentant qui est une entité, doit avoir une présence importante aux États-Unis : un numéro d'identification fiscale américain, une adresse municipale aux États-Unis, un numéro de téléphone américain et la disponibilité pour rencontrer l'IRS en personne aux États-Unis (IRS : instructions du formulaire 1065). Un membre qui vit à l'étranger peut ne pas être admissible.

Une LLC qui doit émettre 100 annexes K-1 ou moins pour l'année (les actionnaires d'un membre qui est une société de type S comptent aussi), dont chaque membre est d'un type permis, peut chaque année se soustraire au régime au moyen d'un formulaire 1065 produit à temps avec l'annexe B-2, et doit en aviser chaque membre dans les 30 jours suivant le choix. Un membre qui est une société de personnes, une fiducie ou une LLC à membre unique qui est une entité ignorée exclut cette possibilité (26 USC 6221; IRS : instructions du formulaire 1065). La convention peut prévoir si la LLC se soustrait au régime lorsqu'elle y est admissible, et qui envoie l'avis; pour la vérification elle-même, voir l'imposition des sociétés de personnes.

La convention ne peut pas restreindre le pouvoir du représentant aux yeux de l'IRS : le défaut du représentant de respecter le droit de l'État ou la convention de la société de personnes n'a aucun effet sur ce pouvoir (26 CFR 301.6223-2). Elle peut toutefois fixer des obligations entre les membres :

• qui occupe la fonction chaque année et comment les membres remplacent cette personne; la LLC peut révoquer une désignation et nommer un successeur au moyen du formulaire 8979, mais généralement seulement après que l'IRS a ouvert un examen ou avec une demande de redressement administratif (26 CFR 301.6223-1; IRS : instructions du formulaire 1065);
• l'avis rapide aux membres de tout contact de l'IRS, et le consentement des membres avant que le représentant ne règle un dossier, ne prolonge la période de vérification ou ne fasse un choix;
• qui supporte la facture d'une vérification. La société de personnes paie l'insuffisance de paiement imputée au cours d'une année ultérieure (l'année de redressement), et non l'année vérifiée (26 USC 6225); les membres actuels peuvent donc supporter l'impôt sur le revenu d'une année passée, à moins que la LLC ne choisisse, dans les 45 jours suivant l'avis de redressement final de la société de personnes, de reporter les redressements sur les membres de cette année-là (26 USC 6226; IRS : BBA audit regime). Si la LLC ne paie pas dans les 10 jours suivant l'avis et la demande de paiement de l'IRS, l'IRS peut établir une cotisation contre chaque membre à la fin de l'année de redressement (ou contre les anciens membres, si la LLC a cessé d'exister) pour sa part, avec des intérêts plus élevés (26 USC 6232);
• si les anciens membres doivent collaborer et payer leur part.

Convention d'exploitation d'une LLC imposée comme une société de type S : quelles clauses posent problème?

Une société de type S ne peut avoir qu'une seule catégorie d'actions : chaque action doit comporter des droits identiques à la distribution et au produit de liquidation, bien que les droits de vote puissent différer (26 CFR 1.1361-1). Ces droits se lisent dans les dispositions de gouvernance, qui comprennent les ententes exécutoires sur la distribution et le produit de liquidation; une LLC qui choisit le statut de société de type S doit donc faire vérifier sa convention d'exploitation au regard de cette règle. Une société qui cesse de respecter les exigences d'une société de type S perd son choix à compter de cette date, bien qu'un allègement puisse être possible lorsque l'IRS juge la fin du statut involontaire (26 USC 1362).

L'impôt d'État que la société paie ou retient pour certains propriétaires, et les versements qui diffèrent par le moment ou le montant, suivent leurs propres règles (26 CFR 1.1361-1), traitées avec les versements inégaux déjà faits dans les distributions disproportionnées d'une société de type S. Une clause de distribution pour l'impôt qui verse le même montant par part ne rend pas à elle seule les droits différents; le reste de la convention doit tout de même donner à chaque part des droits identiques.

Si la convention contient l'une de ces clauses, modifiez-la avant la prise d'effet du choix. Pour une LLC imposée comme une société de personnes, le choix est traité comme l'apport par la société de personnes de tous ses actifs à une société en échange d'actions, suivi d'une liquidation, ce qui met fin à la société de personnes à la date d'effet; un dernier formulaire 1065 peut donc être exigible (26 CFR 301.7701-3; IRS : instructions du formulaire 1065). Par la suite, les parts suivent les actions détenues par jour, et non les clauses de répartition et de compte de capital de la convention. Le formulaire 2553 doit être produit au plus tard 2 mois et 15 jours après le début de l'année d'imposition où le choix doit prendre effet, ou pendant l'année précédente (IRS : instructions du formulaire 2553). Pour le choix lui-même, voir faut-il choisir le statut de société de type S.

Que se passe-t-il sans convention d'exploitation signée, ou avec une convention muette?

Les règles par défaut de l'État comblent le vide. Aux fins de l'impôt, la convention d'une société de personnes comprend les ententes verbales et le droit de l'État qui régit la LLC (26 CFR 1.704-1; IRS : Publication 541). Le Delaware, par exemple, répartit les bénéfices, les pertes et les distributions selon la valeur convenue des apports de chaque membre, telle qu'elle figure dans les registres de la LLC, lorsque la convention est muette (Code du Delaware, titre 6, chapitre 18). Les autres États appliquent leurs propres règles par défaut.

Lorsque rien ne règle un élément, ou que le résultat n'a pas d'effet économique substantiel, la part de chaque membre suit sa participation dans la société de personnes, évaluée selon des facteurs qui comprennent (26 CFR 1.704-1) :

• les apports relatifs;
• les participations dans le bénéfice et la perte économiques;
• les participations dans les flux de trésorerie et les autres distributions autres qu'en liquidation;
• les droits sur le capital à la liquidation.

La difficulté tient à la preuve. Les relevés bancaires, les messages et les anciens K-1 deviennent la preuve, et les membres peuvent se rappeler l'entente différemment. Une convention écrite signée maintenant fixe les conditions pour l'avenir; une modification ne vaut pour les répartitions d'une année passée que si elle est faite au plus tard à la date limite de la déclaration initiale de cette année-là (26 USC 761). Pour savoir comment les parts parviennent à la déclaration de chaque membre, voir l'imposition des sociétés de personnes.

Exemple

Ces exemples sont donnés à titre d'illustration; les montants sont en dollars américains.

Une LLC 60/40 garde son bénéfice

Deux membres détiennent une LLC à 60/40. Elle gagne 100 000 $ et garde l'argent. Les K-1 indiquent 60 000 $ et 40 000 $ de revenu, et chaque membre doit l'impôt sur sa part sans avoir reçu d'argent. Une clause de distribution pour l'impôt à un taux supposé de 40 % verse 24 000 $ et 16 000 $, dans la même proportion 60/40 que le revenu.

Un membre travaille à temps plein

La convention donne au membre qui travaille un paiement garanti de 50 000 $, puis partage le reste du bénéfice ou de la perte à parts égales (50/50). La LLC gagne 100 000 $ avant ce paiement. Elle déduit les 50 000 $ et partage les autres 50 000 $ : le membre qui travaille déclare le paiement garanti de 50 000 $ plus une part de 25 000 $, soit 75 000 $ en tout; l'autre membre déclare 25 000 $. Si la LLC avait gagné 40 000 $, le membre qui travaille déclarerait tout de même le paiement garanti de 50 000 $, et la perte de 10 000 $ serait partagée à raison de 5 000 $ chacun, déductible seulement dans les limites du coût de base de chaque membre dans la LLC et des limites des sommes à risque, des activités passives et des pertes d'entreprise excédentaires (IRS : Schedule K-1 instructions).

Une LLC imposée comme société de type S avec une clause de majoration fiscale

Une LLC à deux membres égaux a choisi le statut de société de type S, mais a gardé une clause qui verse à une membre 3 000 $ de plus par année parce que son impôt de l'État sur le revenu est plus élevé. Cette clause ajuste les distributions selon le fardeau fiscal de l'État, le cas que le règlement traite comme une deuxième catégorie d'actions, ce qui met le choix en péril. La remplacer par une clause qui verse le même montant par part corrige les clauses pour l'avenir, mais ne répare pas à elle seule les années déjà touchées : le choix peut avoir pris fin ou ne jamais avoir pris effet (26 USC 1362), et les distributions disproportionnées d'une société de type S traitent de l'allègement.

Votre situation est différente?

• Les membres investissent des sommes, des biens ou du travail inégaux : voir le partage de la propriété entre associés d'une LLC et faites réviser les clauses de répartition et de compte de capital avec l'aide en fiscalité des sociétés.
• La LLC a choisi, ou prévoit choisir, le statut de société de type S : voir faut-il choisir le statut de société de type S et les distributions disproportionnées d'une société de type S, et obtenez de l'aide en fiscalité des sociétés avant la prochaine distribution.
• Vous ajoutez un membre ou en rachetez un : voir l'ajout d'un membre à votre LLC et le rachat de la part d'un associé, et faites réviser les clauses fiscales modifiées avec l'aide en fiscalité des sociétés.
• Des investisseurs veulent des parts ou un SAFE : voir lever des fonds avec une LLC.
• Les membres sont des conjoints ou des membres d'une même famille : voir les LLC de conjoints et de familles.
• Un membre vit à l'extérieur des États-Unis : voir une LLC détenue par deux non-résidents et la retenue sur les associés étrangers, et obtenez de l'aide en fiscalité transfrontalière; le représentant de la société de personnes doit avoir une présence importante aux États-Unis.
• Les anciens K-1 ne correspondent pas à l'entente, ou une lettre de vérification de l'IRS est arrivée : voir l'imposition des sociétés de personnes et obtenez de l'aide en fiscalité des sociétés.
• Les livres doivent correspondre à la convention : voir les comptes de capital des associés et les paiements garantis et les retraits des associés, ou confiez à l'aide en tenue de livres la tenue des comptes de capital et des paiements selon le texte de la convention.