Requisitos de la corporación S: quién puede ser accionista

Requisitos de la corporación S: ¿qué pruebas debe cumplir la corporación?

Una corporación es corporación S solo mientras cumple las cinco pruebas siguientes, todos los días de cada año S. Si incumple una, aunque sea por un día, la elección termina desde ese día (sección 1361(b); sección 1362(d)(2)).

Las instrucciones del Form 2553 agregan dos condiciones para hacer la elección: un año fiscal permitido y el consentimiento firmado de cada accionista.

Las pruebas suelen ser sencillas cuando cada propietario y el cónyuge de cada propietario son ciudadanos o residentes de EE. UU., cada propietario tiene las acciones a su propio nombre y todas las acciones tienen los mismos derechos. Hace falta una revisión cuidadosa antes de elegir, y antes de que cambie de manos cualquier acción, cuando un propietario tiene una visa o una green card o piensa salir de EE. UU., un cónyuge vive en el extranjero, un fideicomiso u otra empresa va a tener acciones, o un inversionista pide condiciones distintas. Una elección que termina es difícil de revertir: la corporación pasa a ser corporación C y, sin el consentimiento del IRS, una nueva elección debe esperar hasta quinto año fiscal después del primer año fiscal en que la terminación entró en vigor (instrucciones del Form 1120-S).

Reúna el pasaporte, la green card o la visa de cada propietario con sus fechas; los días en EE. UU. del año en curso y de los dos años anteriores; la residencia y el estado de domicilio de cada cónyuge; el registro de acciones; los documentos de constitución, los reglamentos internos y cualquier acuerdo entre accionistas; y el Form 2553 presentado con la carta de aceptación del IRS.

¿Puede un extranjero no residente ser propietario de una corporación S?

No. Una corporación S no puede tener a un extranjero no residente como accionista (sección 1361(b)(1)(C)). La prueba es la residencia fiscal en EE. UU., no la ciudadanía: un extranjero no residente es una persona que no es ciudadana ni residente de EE. UU. (sección 7701(b)(1)(B)).

Por lo tanto, una persona sin ciudadanía de EE. UU. solo puede tener acciones de una corporación S mientras sea residente fiscal de EE. UU., por lo general según la prueba de la green card o la prueba de presencia sustancial. Un propietario en el extranjero que no es residente de EE. UU. no puede tener acciones de una corporación S, salvo que se le trate como residente, por ejemplo mediante la opción del cónyuge que se describe más abajo. Las vías de la LLC y de la corporación C se comparan en cómo formar y administrar una empresa desde el extranjero.

¿Puede un titular de visa H-1B, F-1 (OPT) o de green card, sin ciudadanía de EE. UU., ser accionista de una corporación S?

Un titular de green card sí puede. Un titular de H-1B por lo general puede una vez que es residente por conteo de días. Un estudiante F-1, incluido uno en capacitación práctica (OPT), por lo general no puede durante sus primeros cinco años calendario en EE. UU. La Publication 519 fija las pruebas.

Cumplir el conteo de días no siempre basta: una persona que estuvo en EE. UU. menos de 183 días en el año, que mantiene su domicilio fiscal en otro país y un vínculo más estrecho con él, que no ha solicitado la green card y que presenta el Form 8840, es extranjera no residente ese año (Publication 519).

El IRS indica que los estudiantes con estatus F-1, J-1 o M-1 durante menos de cinco años calendario por lo general son extranjeros no residentes, y que trata la capacitación práctica como empleo de estudiante con ese estatus (IRS: estudiantes extranjeros).

El año de llegada exige cuidado. Un titular de H-1B que cumple la prueba por lo general es residente desde el primer día que estuvo presente ese año, y extranjero no residente antes de esa fecha (Publication 519). Los días como estudiante exento no cuentan como días de presencia (sección 7701(b)(3)(D)). Por eso, en el año en que un estudiante cambia a H-1B, el conteo empieza el primer día con H-1B, y un cambio en la segunda mitad del año suele dejar muy pocos días para ser residente ese año; vea su primer año como residente fiscal de EE. UU.. Las acciones que la persona tenía antes de la fecha en que comenzó su residencia estaban en manos de un extranjero no residente, así que una empresa que ya era suya por lo general no puede ser corporación S ese año (sección 1362(b)(2)).

Reclamar un tratado es una trampa. Un residente de EE. UU., incluido un titular de green card, que también cuenta como residente de otro país, como China o Canadá, puede reclamar según la regla de desempate del tratado que se le grave como residente de ese país, y presentar el Form 1040-NR con el Form 8833. Esa persona pasa a ser extranjera no residente para calcular el impuesto de EE. UU. y residente para otros efectos (Publication 519). Para un titular de green card, la ley lo resuelve: quien empieza a ser tratado como residente del otro país según el tratado, no renuncia a los beneficios del tratado y lo notifica al IRS, deja de ser tratado como residente permanente legal (sección 7701(b)(6)). A menos que el conteo de días lo siga haciendo residente, la reclamación lo convierte en extranjero no residente y pone fin a la elección; y para un titular de green card de larga data puede activar el impuesto de salida por expatriación (Publication 519). Para un residente por conteo de días, tanto el reglamento de las corporaciones S como el de residencia reservan una regla para este caso y la dejan en blanco (26 CFR 1.1361-1(g)(2); 26 CFR 301.7701(b)-7(a)(4)), así que no está claro si la reclamación pone fin a la elección. El accionista que piense en reclamar un tratado debe resolver esa duda antes de presentarla.

La residencia fiscal decide solo la elegibilidad como corporación S. Esta página no responde si una visa permite al titular trabajar para la empresa, dirigirla o cobrar de ella: eso es un tema de inmigración. Para el lado tributario de fundar una empresa con una visa, vea cómo abrir una LLC con una visa.

¿Qué pasa si un accionista se muda al extranjero o si el cónyuge es extranjero no residente?

Un ciudadano de EE. UU. sigue siendo elegible en cualquier lugar, pero un cónyuge extranjero no residente con una participación en las acciones puede poner fin a la elección. Un accionista sin ciudadanía de EE. UU. que pasa a ser extranjero no residente pone fin a la elección el primer día de su estatus de no residente.

El accionista se muda al extranjero. Según la Publication 519, la residencia termina en la fecha de terminación de la residencia:

• Por defecto, el 31 de diciembre del año de la salida.
• Antes, en el último día de presencia (residentes por conteo de días), en el día en que termina la green card (titulares de green card) o en el más tardío de los dos (si se cumplen ambos), y solo si durante el resto del año la persona tiene su domicilio fiscal en otro país y un vínculo más estrecho con él, y presenta la declaración requerida.
• Nunca antes, si la persona es residente en cualquier parte del año siguiente: en ese caso es residente hasta el 31 de diciembre del año de la salida.
• Un titular de green card que vive en el extranjero sigue siendo residente hasta que renuncia formalmente al estatus o se lo quitan, o hasta que una reclamación de residencia por un tratado le pone fin (ver arriba).

Fije la fecha antes de actuar. Las acciones se pueden pasar a un propietario elegible antes de esa fecha, pero esa transferencia tiene su propio resultado tributario. Un ciudadano de EE. UU. que se muda a Canadá debe leer propietario de una corporación S de EE. UU. que vive en Canadá.

El cónyuge es extranjero no residente. Si el cónyuge de un accionista de EE. UU. es extranjero no residente y tiene una participación actual en las acciones según cualquier ley, como la ley estatal de bienes gananciales o la ley de un país extranjero, la corporación no es elegible desde el día en que el cónyuge obtiene esa participación (26 CFR 1.1361-1(g)(1)). Los estados con bienes gananciales son Arizona, California, Idaho, Luisiana, Nevada, Nuevo México, Texas, Washington y Wisconsin; Alaska, Dakota del Sur y Tennessee permiten que las parejas elijan ese régimen (Publication 555). Esto puede afectar a un accionista con H-1B o green card en California, Texas o Washington cuyo cónyuge sigue viviendo en el extranjero. El ejemplo del propio reglamento es el de un ciudadano de EE. UU. que vive en el extranjero y cuyas acciones pasaron a ser bien matrimonial conjunto según la ley de ese país. Si un cónyuge tiene esa participación depende de la ley estatal o extranjera y de cómo se adquirieron las acciones; eso requiere asesoría.

El segundo ejemplo del reglamento muestra una solución: cuando la opción de la sección 6013(g) de la pareja, que trata al cónyuge como residente de EE. UU., ya estaba vigente, la corporación era elegible (26 CFR 1.1361-1(g)(1)(ii)). Esa opción somete los ingresos mundiales del cónyuge al impuesto de EE. UU. y más adelante puede suspenderse o terminar; vea casado con un no residente. El reglamento no dice qué pasa con la elección S si la opción termina; trátelo como un riesgo.

Cuando las acciones son bienes gananciales, ambos cónyuges deben firmar el consentimiento del Form 2553 (instrucciones del Form 2553; 26 CFR 1.1362-6(b)(2)).

¿Puede una LLC, una sociedad de personas u otra corporación tener acciones de una corporación S?

Por lo general no. Un accionista debe ser una persona, una sucesión, un fideicomiso permitido o un plan de la sección 401(a) u organización 501(c)(3) (sección 1361(b)(1)(B)). Las excepciones son una LLC de un solo miembro ignorada para efectos fiscales y una corporación S matriz que sea dueña de todas las acciones. Esto se refiere a una LLC que tiene acciones; una LLC también puede elegir por sí misma el régimen S (primera tabla).

Si una sociedad de personas, una corporación o un fondo necesita tener una parte de las acciones, la corporación no puede seguir siendo corporación S; vea cómo pasar de corporación S a corporación C.

¿Qué fideicomisos pueden ser accionistas de una corporación S?

Solo los fideicomisos enumerados en la sección 1361(c)(2), y nunca un fideicomiso extranjero. En la mayoría de ellos se trata a una persona como el accionista, y esa persona debe ser elegible. Un fideicomiso revocable en vida suele ser un fideicomiso del otorgante, porque el otorgante puede recuperar los bienes (sección 676); por eso puede tener acciones mientras el otorgante sea ciudadano o residente de EE. UU.

Un ESBT puede tener a un extranjero no residente como posible beneficiario actual sin poner fin a la elección (sección 1361(c)(2)(B)(v); 26 CFR 1.1361-1(m)). A veces se puede presentar tarde una elección QSST o ESBT que se omitió; vea alivio por una elección tardía de corporación S.

¿Qué excluye la regla de «una sola clase de acciones»?

Excluye las acciones con derechos distintos sobre las distribuciones o sobre el producto de la liquidación. Se permiten las acciones con voto y sin voto (sección 1361(c)(4)).

Los derechos se leen en las disposiciones que rigen la corporación: el acta constitutiva, los documentos de constitución, los reglamentos internos, la ley estatal y los acuerdos vinculantes sobre distribuciones y liquidación, que en una LLC incluyen su acuerdo operativo (26 CFR 1.1361-1(l)). Las acciones preferentes, con preferencia en la liquidación o prioridad en los dividendos, son una segunda clase. Si una disposición así consta en los documentos pero a ningún accionista se le pagó nunca de forma distinta, la corporación a menudo puede conservar su elección desde el inicio sin una resolución del IRS: corrige la disposición, y ella y cada accionista que tuvo acciones mientras tanto firman las declaraciones de la Rev. Proc. 2022-19, sección 3.06 y las conservan en sus archivos, todo antes de que el IRS descubra la disposición y con cada Form 1120-S presentado a tiempo. Los acuerdos de compraventa entre socios, de rescate de acciones y de restricción de transferencias por lo general se ignoran, salvo que uno de sus fines principales sea eludir la regla y el precio se fije muy por encima o por debajo del valor justo de mercado; el valor en libros, o un precio entre el valor en libros y el de mercado, no causa problema.

Las distribuciones que difieren en el momento o en el monto no crean por sí solas una segunda clase de acciones cuando las disposiciones que rigen son idénticas, pero tienen efectos tributarios y provocan preguntas; vea distribuciones desproporcionadas. Los pagarés convertibles, las opciones y otros instrumentos similares tienen sus propias pruebas en el mismo reglamento; revíselos antes de que un inversionista firme.

¿Qué pasa si un accionista no elegible recibe acciones?

La elección termina el día en que la corporación deja de cumplir los requisitos (sección 1362(d)(2)). Si un propietario no elegible tenía acciones el día en que se hizo la elección, la elección no es válida; si lo tuvo antes, dentro del año que cubre la elección, se trata como hecha para el año siguiente (sección 1362(b)(2)).

• El año se divide. Los días anteriores a la fecha de terminación forman un período corto S, que se declara en el Form 1120-S con una declaración que indica la fecha de terminación; el resto es un período corto C, que se declara en el Form 1120 (instrucciones del Form 1120-S).
• El ingreso se reparte por días, salvo que la corporación elija usar sus libros contables, con el consentimiento de todos los que fueron accionistas en el período corto S o el primer día del período corto C; no se permite el reparto diario si se vende o se intercambia 50% o más de las acciones en ese año (sección 1362(e)).
• Las dos declaraciones de períodos cortos vencen en la fecha de vencimiento del período corto C, incluidas las prórrogas.
• Una nueva elección, sin el consentimiento del IRS, debe esperar hasta quinto año fiscal después del primer año fiscal en que la terminación entró en vigor, pero solo después de una elección que estaba vigente y terminó (sección 1362(g)). Si la elección nunca fue válida, o si la corporación no cumplió las pruebas el primer día de su primer año S, puede volver a elegir cuando todos los accionistas sean elegibles, sin pedirlo al IRS (26 CFR 1.1362-5(c)); la nueva elección no corrige los años ya perdidos, y para eso se necesita el alivio que se describe a continuación.

Existe alivio para una elección que nunca entró en vigor y para una que terminó. Según la sección 1362(f), el IRS puede tratar a la corporación como corporación S durante el período que fije si el hecho fue inadvertido, el problema se corrige dentro de un plazo razonable después de descubrirlo, y la corporación y cada accionista aceptan los ajustes que se les exijan. La corporación lo pide mediante una solicitud de resolución y debe demostrar que el hecho fue inadvertido (26 CFR 1.1362-4). El reglamento menciona la participación de un cónyuge extranjero no residente como un caso en que se puede pedir este alivio (26 CFR 1.1361-1(g)(1)). Las firmas faltantes y las presentaciones tardías siguen otras vías de alivio.

¿Cómo verificamos la elegibilidad como corporación S antes de presentar el Form 2553?

Revise a cada accionista y cada condición de las acciones en la fecha en que la elección entra en vigor, y de nuevo antes de emitir o transferir cualquier acción. El Form 2553 vence dentro de 2 meses y 15 días después del inicio del año fiscal que cubre, o en cualquier momento del año anterior; para el calendario de una empresa nueva, vea corporación S desde el primer día.

Un acuerdo entre accionistas que limita las transferencias a propietarios elegibles por lo general no crea una segunda clase de acciones (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iii)), y protege contra la venta o la donación de una acción a alguien que no puede tenerla.

Ejemplo

Estos ejemplos son ilustrativos; las cifras están en dólares estadounidenses.

Dos fundadores con H-1B y uno se muda a su país

Dos fundadores con visa H-1B han estado en EE. UU. todo el año durante varios años. Los dos son extranjeros residentes, así que su corporación elige el régimen S desde el 1 de enero y es elegible. En el tercer año, uno de los fundadores se va el 30 de junio, mantiene su domicilio fiscal y un vínculo más estrecho en el extranjero, y presenta la declaración para una fecha anterior de terminación de la residencia; en el cuarto año no es residente de EE. UU. en ningún momento. Desde el 1 de julio un extranjero no residente tiene acciones, así que la elección termina ese día. Ese año la corporación gana US$365,000: con el reparto diario, US$181,000 corresponden al período corto S (181 días) y US$184,000 al período corto C (184 días). Si el fundador no hubiera cumplido los requisitos para la fecha anterior, habría seguido siendo residente hasta el 31 de diciembre y la elección habría terminado el 1 de enero del año siguiente.

Estudiante F-1 en su tercer año calendario

Una estudiante llegó con visa F-1 en agosto del primer año y forma una corporación en el tercer año. Está en su tercer año calendario como estudiante, así que sus días todavía no cuentan. Si cumple las condiciones de su visa, no tiene green card y no se le trata como residente por medio de un cónyuge, es extranjera no residente, y una elección S no sería válida mientras tenga acciones. Para ella siguen abiertas la corporación C o la LLC; vea corporación C o corporación S y cómo abrir una LLC con una visa.

Una LLC de cartera con un hermano

Un propietario quiere que su LLC, que comparte con su hermano y que declara como sociedad de personas, tenga las acciones de la corporación, que valen US$100,000. Una sociedad de personas no puede ser accionista, así que la corporación no puede elegir el régimen S mientras la LLC tenga las acciones. La corporación sí puede elegirlo si cada hermano tiene sus acciones directamente, por medio de su propia LLC de un solo miembro ignorada para efectos fiscales, o por medio de un fideicomiso del otorgante que le pertenece por completo, y ambos firman el Form 2553.

¿Su caso es distinto?

• Un accionista se va de EE. UU., un cónyuge en el extranjero puede tener una participación, un fundador con F-1 ya eligió el régimen S, o un fideicomiso o una sociedad de cartera compró acciones: puede que la elección nunca haya entrado en vigor o que ya haya terminado; revise la fecha y el alivio con la ayuda en impuestos corporativos.
• Piensa regalar o vender acciones a un padre, un hijo u otro familiar en el extranjero: un familiar que sea extranjero no residente no puede tenerlas, aunque la familia cuente como un solo accionista; consulte primero con la ayuda en impuestos corporativos.
• No está seguro de que la elección S le convenga: vea si debe elegir el régimen de corporación S.
• Una corporación nueva que decide entre C y S, con inversionistas o un propietario extranjero: vea corporación C o corporación S.
• Un fondo de capital de riesgo o un inversionista extranjero quiere entrar: vea cómo pasar de corporación S a corporación C y consulte la ayuda en impuestos corporativos.
• Tiene una visa y está formando una LLC: vea cómo abrir una LLC con una visa.
• Es ciudadano de EE. UU. y dirige el negocio desde el extranjero: vea LLC o corporación S mientras vive en el extranjero.
• Formó la empresa en el extranjero y se muda a EE. UU.: vea cómo mudarse a EE. UU. con su empresa de EE. UU..
• Su estado puede exigir su propia elección S: vea la elección S estatal.
• Un accionista nunca firmó o el Form 2553 se presentó tarde: vea alivio por una elección tardía de corporación S.
• Los propietarios reciben distribuciones desiguales: vea distribuciones desproporcionadas.