Société de type S : propriétaires admissibles, non-résidents, visas

Exigences de la société de type S : quels critères la société doit-elle respecter?

Une société est une société de type S seulement tant qu'elle respecte les cinq critères ci-dessous, chaque jour de chaque année où elle a ce statut. Si elle en manque un, même pour un jour, le choix prend fin à partir de ce jour (article 1361(b); article 1362(d)(2)).

Les instructions du formulaire 2553 ajoutent deux conditions pour faire le choix : une année d'imposition permise et le consentement signé de chaque actionnaire.

Les critères sont habituellement simples lorsque chaque propriétaire et chaque conjoint de propriétaire est citoyen ou résident américain, que chaque propriétaire détient ses actions en son propre nom et que toutes les actions donnent les mêmes droits. Ils exigent une vérification attentive avant le choix, et avant tout transfert d'actions, lorsqu'un propriétaire détient un visa ou une carte verte ou prévoit quitter les États-Unis, qu'un conjoint vit à l'étranger, qu'une fiducie ou une autre société détiendra des actions, ou qu'un investisseur veut des conditions différentes. Un choix qui prend fin est difficile à rétablir : la société devient une société de type C et, sans le consentement de l'IRS, un nouveau choix doit attendre cinquième année d'imposition suivant la première année d'imposition où la cessation a pris effet (instructions du formulaire 1120-S).

Réunissez le passeport, la carte verte ou le visa de chaque propriétaire avec les dates, les jours passés aux États-Unis pour l'année courante et les deux années précédentes, la résidence et l'État de résidence de chaque conjoint, le registre des actions, les statuts, les règlements administratifs et toute convention entre actionnaires, ainsi que le formulaire 2553 produit avec la lettre d'acceptation de l'IRS.

Un étranger non-résident peut-il détenir une société de type S?

Non. Une société de type S ne peut pas avoir d'étranger non-résident comme actionnaire (article 1361(b)(1)(C)). Le critère est la résidence fiscale américaine, et non la citoyenneté : un étranger non-résident est une personne qui n'est ni citoyenne américaine ni résidente américaine (article 7701(b)(1)(B)).

Une personne qui n'est pas citoyenne américaine ne peut donc détenir des actions d'une société de type S que tant qu'elle est résidente fiscale américaine, habituellement selon le critère de la carte verte ou le critère de présence réelle. Un propriétaire à l'étranger qui n'est pas résident américain ne peut pas détenir d'actions, sauf s'il est traité comme tel, par exemple grâce au choix du conjoint décrit plus bas; les options de la LLC et de la société de type C sont comparées dans constituer et gérer une entreprise depuis l'étranger.

Une personne non citoyenne américaine titulaire d'un visa H-1B, F-1 (OPT) ou d'une carte verte peut-elle être actionnaire d'une société de type S?

Un titulaire de carte verte le peut. Un titulaire de visa H-1B le peut habituellement dès qu'il est résident selon le nombre de jours. Un étudiant F-1, y compris en formation pratique (OPT), ne le peut habituellement pas pendant ses cinq premières années civiles aux États-Unis. La Publication 519 fixe les critères.

Atteindre le nombre de jours ne suffit pas toujours : une personne présente aux États-Unis moins de 183 jours dans l'année, qui garde son domicile fiscal dans un autre pays et a de plus étroits liens avec ce pays, qui n'a pas demandé de carte verte et qui produit le formulaire 8840, est un étranger non-résident pour cette année (Publication 519).

L'IRS indique que les étudiants au statut F-1, J-1 ou M-1 depuis moins de cinq années civiles sont généralement des étrangers non-résidents, et qu'il traite la formation pratique comme un emploi d'étudiant sous ce statut (IRS : étudiants étrangers).

L'année d'arrivée demande de l'attention. Un titulaire de visa H-1B qui respecte le critère est généralement résident dès le premier jour de présence de l'année, et étranger non-résident avant (Publication 519). Les jours passés comme étudiant exempté ne comptent pas comme jours de présence (article 7701(b)(3)(D)); l'année où un étudiant passe au visa H-1B, le décompte commence donc au premier jour H-1B, et un changement de statut dans la seconde moitié de l'année laisse habituellement trop peu de jours pour être résident cette année-là; voyez première année comme résident fiscal américain. Les actions détenues avant la date de début de la résidence l'étaient par un étranger non-résident; une société que la personne possédait déjà ne peut donc généralement pas être une société de type S pour cette année (article 1362(b)(2)).

Revendiquer une convention fiscale est un piège. Un résident américain, y compris un titulaire de carte verte, qui est aussi considéré comme résident d'un autre pays comme la Chine ou le Canada peut revendiquer, selon la règle de départage de la convention, d'être imposé comme résident de ce pays en produisant le formulaire 1040-NR avec le formulaire 8833. Cette personne est alors un étranger non-résident pour le calcul de l'impôt américain, et un résident à d'autres fins (Publication 519). Pour un titulaire de carte verte, la loi tranche : celui qui commence à être traité comme résident de l'autre pays selon la convention, ne renonce pas aux avantages de la convention et en avise l'IRS cesse d'être traité comme résident permanent légal (article 7701(b)(6)). À moins que le nombre de jours ne le rende encore résident, cette revendication en fait un étranger non-résident et met fin au choix, et pour un titulaire de carte verte de longue date, elle peut entraîner l'impôt de sortie (Publication 519). Pour un résident selon le nombre de jours, le règlement sur les sociétés de type S et le règlement sur la résidence réservent chacun une règle pour ce cas et la laissent en blanc (26 CFR 1.1361-1(g)(2); 26 CFR 301.7701(b)-7(a)(4)); on ne sait donc pas si la revendication met fin au choix. Un actionnaire qui envisage de revendiquer une convention doit régler cette question avant de la produire.

La résidence fiscale décide seulement de l'admissibilité à titre de société de type S. La question de savoir si un visa permet à son titulaire de travailler pour l'entreprise, de la gérer ou d'être payé par elle relève de l'immigration, et cette page n'y répond pas; pour l'aspect fiscal du démarrage d'une entreprise avec un visa, voyez démarrer une LLC avec un visa.

Que se passe-t-il si un actionnaire part à l'étranger ou si le conjoint est un étranger non-résident?

Un citoyen américain reste admissible où qu'il vive, mais un conjoint étranger non-résident qui détient une participation dans les actions peut tout de même mettre fin au choix. Un actionnaire non citoyen qui devient étranger non-résident y met fin le premier jour de son statut de non-résident.

L'actionnaire part à l'étranger. Selon la Publication 519, la résidence prend fin à la date de fin de la résidence :

• Par défaut, le 31 décembre de l'année du départ.
• Plus tôt, au dernier jour de présence (résidents selon le nombre de jours), au jour où le statut de carte verte prend fin (titulaires de carte verte), ou à la plus tardive des deux dates (dans les deux cas), seulement si la personne a son domicile fiscal dans un autre pays et de plus étroits liens avec ce pays pour le reste de l'année, et produit la déclaration exigée.
• Jamais plus tôt si la personne est résidente pendant une partie quelconque de l'année suivante : elle est alors résidente jusqu'au 31 décembre de l'année du départ.
• Un titulaire de carte verte qui vit à l'étranger reste résident jusqu'à ce que le statut soit formellement abandonné ou retiré, ou qu'une revendication de résidence en vertu d'une convention y mette fin (voir plus haut).

Fixez la date avant d'agir; les actions peuvent être transférées à un propriétaire admissible avant cette date, mais ce transfert a ses propres conséquences fiscales. Un citoyen américain qui déménage au Canada devrait lire propriétaire d'une société de type S américaine au Canada.

Le conjoint est un étranger non-résident. Si le conjoint d'un actionnaire américain est un étranger non-résident qui détient une participation actuelle dans les actions en vertu d'une loi quelconque, par exemple la loi d'un État sur les biens communs ou la loi d'un pays étranger, la société n'est pas admissible à partir du jour où le conjoint obtient cette participation (26 CFR 1.1361-1(g)(1)). Les États de biens communs sont l'Arizona, la Californie, l'Idaho, la Louisiane, le Nevada, le Nouveau-Mexique, le Texas, Washington et le Wisconsin; l'Alaska, le Dakota du Sud et le Tennessee permettent aux couples de choisir le régime des biens communs (Publication 555). Cela peut toucher un actionnaire titulaire d'un visa H-1B ou d'une carte verte en Californie, au Texas ou à Washington dont le conjoint vit encore à l'étranger. L'exemple du règlement lui-même est celui d'un citoyen américain vivant à l'étranger dont les actions sont devenues des biens matrimoniaux communs selon la loi de ce pays. Savoir si un conjoint détient une telle participation dépend du droit de l'État ou du pays étranger et de la façon dont les actions ont été acquises; il faut des conseils.

Le deuxième exemple du règlement montre une solution : lorsque le choix des conjoints prévu à l'article 6013(g), qui traite le conjoint comme résident américain, était déjà en vigueur, la société était admissible (26 CFR 1.1361-1(g)(1)(ii)). Ce choix soumet à l'impôt américain le revenu mondial du conjoint et peut ensuite être suspendu ou prendre fin; voyez marié à un non-résident. Le règlement ne dit pas ce qu'il advient du choix de société de type S si le choix des conjoints prend fin; considérez cela comme un risque.

Lorsque les actions sont des biens communs, les deux conjoints doivent signer le consentement du formulaire 2553 (instructions du formulaire 2553; 26 CFR 1.1362-6(b)(2)).

Une LLC, une société de personnes ou une autre société peut-elle détenir des actions d'une société de type S?

Généralement non. Un actionnaire doit être un particulier, une succession, une fiducie permise ou un régime de l'article 401(a) ou un organisme 501(c)(3) (article 1361(b)(1)(B)). Les exceptions sont la LLC à membre unique ignorée et la société de type S mère qui détient toutes les actions. Il s'agit ici d'une LLC qui détient des actions; une LLC peut elle-même choisir le statut de société de type S (premier tableau).

Si une société de personnes, une société ou un fonds doit détenir une partie des actions, la société ne peut pas rester une société de type S; voyez passer d'une société de type S à une société de type C.

Quelles fiducies peuvent être actionnaires d'une société de type S?

Seulement les fiducies énumérées à l'article 1361(c)(2), et jamais une fiducie étrangère. Pour la plupart d'entre elles, une personne est traitée comme l'actionnaire, et cette personne doit être admissible. Une fiducie entre vifs révocable est habituellement une fiducie du constituant, parce que le constituant peut reprendre les biens (article 676); elle peut donc détenir des actions tant que le constituant est citoyen ou résident américain.

Une ESBT peut avoir un étranger non-résident comme bénéficiaire actuel éventuel sans mettre fin au choix (article 1361(c)(2)(B)(v); 26 CFR 1.1361-1(m)). Un choix de QSST ou d'ESBT omis peut parfois être produit en retard; voyez allègement pour un choix de société de type S tardif.

Qu'exclut la règle de « une seule catégorie d'actions »?

Elle exclut les actions qui donnent des droits différents aux distributions ou au produit de liquidation. Les actions avec droit de vote et sans droit de vote sont permises (article 1361(c)(4)).

Les droits se lisent dans les dispositions applicables : l'acte constitutif, les statuts, les règlements administratifs, le droit de l'État et les conventions contraignantes sur les distributions et la liquidation, ce qui comprend, pour une LLC, sa convention d'exploitation (26 CFR 1.1361-1(l)). Des actions privilégiées, avec une préférence à la liquidation ou une priorité de dividende, forment une deuxième catégorie. Si une telle disposition figure dans les documents mais qu'aucun actionnaire n'a jamais été payé différemment, la société peut souvent conserver son choix depuis le début sans décision de l'IRS : elle corrige la disposition, et elle ainsi que chaque actionnaire qui a détenu des actions entre-temps signent les déclarations de la Rev. Proc. 2022-19, section 3.06 et les conservent au dossier, le tout avant que l'IRS ne découvre la disposition, et chaque formulaire 1120-S ayant été produit à temps. Les conventions d'achat-vente, de rachat et de restriction de transfert sont généralement ignorées, sauf si l'un de leurs objectifs principaux est de contourner la règle et que le prix est fixé nettement au-dessus ou au-dessous de la juste valeur marchande; la valeur comptable, ou un prix entre la valeur comptable et la valeur marchande, convient.

Des distributions qui diffèrent par le moment ou le montant ne créent pas à elles seules une deuxième catégorie lorsque les dispositions applicables sont identiques, mais elles ont un effet fiscal et soulèvent des questions; voyez distributions disproportionnées. Les billets convertibles, les options et les instruments semblables ont leurs propres critères dans le même règlement; examinez-les avant qu'un investisseur ne signe.

Que se passe-t-il si un actionnaire non admissible reçoit des actions?

Le choix prend fin le jour où la société cesse de remplir les conditions (article 1362(d)(2)). Si un propriétaire non admissible détenait des actions le jour où le choix a été fait, le choix n'est pas valide; si un tel propriétaire en détenait plus tôt dans l'année visée par le choix, le choix est traité comme fait pour l'année suivante (article 1362(b)(2)).

• L'année se divise. Les jours qui précèdent la date de fin forment une courte année de société de type S, produite sur le formulaire 1120-S avec une déclaration indiquant la date de fin; le reste est une courte année de société de type C, produite sur le formulaire 1120 (instructions du formulaire 1120-S).
• Le revenu est réparti par jour, sauf si la société choisit d'utiliser ses livres, avec le consentement de toutes les personnes qui étaient actionnaires pendant la courte année de société de type S ou le premier jour de la courte année de société de type C; la répartition par jour n'est pas permise si 50 % ou plus des actions sont vendues ou échangées cette année-là (article 1362(e)).
• Les deux déclarations de courte année sont dues à la date d'échéance de la courte année de société de type C, prolongations comprises.
• Un nouveau choix, sans le consentement de l'IRS, doit attendre cinquième année d'imposition suivant la première année d'imposition où la cessation a pris effet, mais seulement après la fin d'un choix qui était en vigueur (article 1362(g)). Lorsque le choix n'a jamais été valide, ou que la société ne respectait pas les critères le premier jour de sa première année de société de type S, elle peut faire un nouveau choix dès que chaque actionnaire est admissible, sans demander l'accord de l'IRS (26 CFR 1.1362-5(c)); le nouveau choix ne répare pas les années déjà perdues, ce qui exige l'allègement décrit ci-dessous.

Un allègement existe pour un choix qui n'a jamais pris effet et pour un choix qui a pris fin. Selon l'article 1362(f), l'IRS peut traiter la société comme une société de type S pour la période qu'il fixe si l'événement était involontaire, si le problème est corrigé dans un délai raisonnable après sa découverte et si la société et chaque actionnaire acceptent les ajustements exigés. La société présente une demande de décision et doit démontrer que l'événement était involontaire (26 CFR 1.1362-4). Le règlement nomme la participation d'un conjoint étranger non-résident comme un cas où cet allègement peut être demandé (26 CFR 1.1361-1(g)(1)). Les signatures manquantes et les productions tardives relèvent d'autres voies d'allègement.

Comment vérifier l'admissibilité à titre de société de type S avant de produire le formulaire 2553?

Vérifiez chaque actionnaire et chaque condition des actions à la date d'effet du choix, puis de nouveau avant toute émission ou tout transfert d'actions. Le formulaire 2553 est dû dans les 2 mois et 15 jours suivant le début de l'année d'imposition visée, ou à tout moment durant l'année précédente; pour le calendrier d'une nouvelle société, voyez société de type S dès le premier jour.

Une convention entre actionnaires qui limite les transferts aux propriétaires admissibles ne crée généralement pas de deuxième catégorie d'actions (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iii)), et elle protège contre la vente ou le don d'une action à une personne qui ne peut pas la détenir.

Exemple

Ces exemples sont donnés à titre d'illustration; les montants sont en dollars américains.

Deux fondateurs H-1B, dont l'un retourne dans son pays

Deux fondateurs titulaires d'un visa H-1B ont chacun passé toute l'année aux États-Unis pendant plusieurs années. Les deux sont des étrangers résidents; leur société choisit donc le statut de société de type S à compter du 1er janvier et est admissible. À la troisième année, l'un des fondateurs part le 30 juin, garde son domicile fiscal et de plus étroits liens à l'étranger, et produit la déclaration pour une date de fin de résidence plus hâtive; il n'est résident américain à aucun moment de la quatrième année. À partir du 1er juillet, un étranger non-résident détient des actions, et le choix prend donc fin ce jour-là. La société gagne 365 000 $ US cette année-là : selon la répartition par jour, 181 000 $ US vont à la courte année de société de type S (181 jours) et 184 000 $ US à la courte année de société de type C (184 jours). Si le fondateur n'avait pas été admissible à la date plus hâtive, il serait resté résident jusqu'au 31 décembre et le choix aurait pris fin le 1er janvier de l'année suivante.

Étudiante F-1 dans sa troisième année civile

Une étudiante arrive avec un visa F-1 en août de la première année et constitue une société à la troisième année. Elle est dans sa troisième année civile comme étudiante; ses jours ne comptent donc toujours pas. Si elle respecte son visa, n'a pas de carte verte et n'est pas traitée comme résidente par l'intermédiaire d'un conjoint, elle est une étrangère non-résidente, et un choix de société de type S ne serait pas valide tant qu'elle détient des actions. Une société de type C ou une LLC lui reste ouverte; voyez société de type C ou société de type S et démarrer une LLC avec un visa.

Une LLC de portefeuille avec un frère

Un propriétaire veut que sa LLC, qu'il détient avec son frère et qui produit sa déclaration comme société de personnes, détienne les actions de la société, d'une valeur de 100 000 $ US. Une société de personnes ne peut pas être actionnaire; la société ne peut donc pas faire le choix tant que la LLC détient les actions. La société peut faire le choix si chaque frère détient ses actions directement, par l'intermédiaire de sa propre LLC à membre unique ignorée aux fins de l'impôt, ou par une fiducie du constituant qu'il détient entièrement, et que les deux signent le formulaire 2553.

Votre situation est différente?

• Un actionnaire quitte les États-Unis, un conjoint à l'étranger détient peut-être une participation, un fondateur F-1 a déjà fait le choix, ou une fiducie ou une société de portefeuille a acheté des actions : le choix n'a peut-être jamais pris effet ou a peut-être déjà pris fin; vérifiez la date et l'allègement avec l'aide pour l'impôt des sociétés.
• Vous prévoyez donner ou vendre des actions à un parent, un enfant ou un autre proche à l'étranger : un proche qui est un étranger non-résident ne peut pas les détenir, même si la famille compte pour un seul actionnaire; vérifiez d'abord avec l'aide pour l'impôt des sociétés.
• Vous n'êtes pas certain que le choix de société de type S soit rentable : voyez faut-il choisir le statut de société de type S.
• Une nouvelle société choisit entre le type C et le type S, avec des investisseurs ou un propriétaire étranger : voyez société de type C ou société de type S.
• Un fonds de capital de risque ou un investisseur étranger veut entrer : voyez passer d'une société de type S à une société de type C et obtenez de l'aide pour l'impôt des sociétés.
• Vous détenez un visa et constituez une LLC : voyez démarrer une LLC avec un visa.
• Vous êtes citoyen américain et dirigez l'entreprise depuis l'étranger : voyez LLC ou société de type S en vivant à l'étranger.
• Vous avez constitué la société à l'étranger et déménagez aux États-Unis : voyez déménager aux États-Unis avec votre société américaine.
• Votre État peut exiger son propre choix de société de type S : voyez choix de société de type S au niveau de l'État.
• Un actionnaire n'a jamais signé, ou le formulaire 2553 a été produit en retard : voyez allègement pour un choix de société de type S tardif.
• Des propriétaires reçoivent des distributions inégales : voyez distributions disproportionnées.