Requisitos da corporação S: quem pode ser acionista e vistos

Requisitos da corporação S: quais testes ela precisa passar?

Uma corporação só é uma corporação S enquanto passar nos cinco testes abaixo, em todos os dias de todos os anos em que estiver no regime S. Se falhar em um deles, mesmo por um dia, a opção termina a partir desse dia (seção 1361(b); seção 1362(d)(2)).

As instruções do Form 2553 acrescentam duas condições para fazer a opção: um ano fiscal permitido e o consentimento assinado de todos os acionistas.

Os testes costumam ser simples quando todos os proprietários e seus cônjuges são cidadãos ou residentes dos EUA, cada proprietário tem as ações em seu próprio nome e todas as ações têm os mesmos direitos. Eles exigem uma verificação cuidadosa antes da opção, e antes de qualquer troca de ações, quando um proprietário tem visto ou green card ou pretende deixar os EUA, um cônjuge mora no exterior, um trust ou outra empresa vai ter ações, ou um investidor quer condições diferentes. É difícil desfazer o término da opção: a corporação passa a ser uma corporação C e, sem o consentimento do IRS, uma nova opção só pode ser feita a partir do quinto ano fiscal após o primeiro ano fiscal em que o encerramento passou a valer (instruções do Form 1120-S).

Reúna o passaporte, o green card ou o visto de cada proprietário com as datas, os dias nos EUA do ano atual e dos dois anos anteriores, a residência e o estado de domicílio de cada cônjuge, o livro de ações, o estatuto, o regimento interno e qualquer acordo de acionistas, além do Form 2553 entregue com a carta de aceitação do IRS.

Um estrangeiro não residente pode ter uma corporação S?

Não. Uma corporação S não pode ter um estrangeiro não residente como acionista (seção 1361(b)(1)(C)). O teste é a residência fiscal nos EUA, não a cidadania: um estrangeiro não residente é quem não é nem cidadão nem residente dos EUA (seção 7701(b)(1)(B)).

Por isso, quem não é cidadão dos EUA só pode ter ações de corporação S enquanto for residente fiscal dos EUA, em geral pelo teste do green card ou pelo teste de presença substancial. Um proprietário no exterior que não é residente dos EUA não pode ter ações de corporação S, a menos que seja tratado como residente, por exemplo pela opção do cônjuge descrita abaixo. Os caminhos da LLC e da corporação C estão comparados em abrir e administrar uma empresa a partir do exterior.

Quem não é cidadão dos EUA e tem visto H-1B, F-1 (OPT) ou green card pode ser acionista de uma corporação S?

Quem tem green card pode. Quem tem H-1B em geral pode, depois de se tornar residente pela contagem de dias. Um estudante F-1, inclusive em treinamento prático (OPT), em geral não pode nos primeiros cinco anos-calendário nos EUA. A Publication 519 define os testes.

Atingir a contagem de dias nem sempre basta: quem esteve nos EUA menos de 183 dias no ano, mantém seu domicílio fiscal em outro país e tem vínculo mais próximo com ele, não pediu green card e entrega o Form 8840 é estrangeiro não residente nesse ano (Publication 519).

O IRS diz que estudantes nos status F-1, J-1 ou M-1 por menos de cinco anos-calendário são, em geral, estrangeiros não residentes, e trata o treinamento prático como emprego de estudante nesse status (IRS: estudantes estrangeiros).

O ano de chegada exige cuidado. Quem tem H-1B e passa no teste é, em geral, residente desde o primeiro dia de presença nesse ano, e não residente antes disso (Publication 519). Os dias como estudante isento não contam como dias de presença (seção 7701(b)(3)(D)). Por isso, no ano em que um estudante muda para o H-1B, a contagem começa no primeiro dia do H-1B, e uma mudança na segunda metade do ano costuma deixar poucos dias para ser residente nesse ano; veja o primeiro ano como residente fiscal dos EUA. As ações que a pessoa tinha antes da data de início da residência eram de um estrangeiro não residente. Por isso, uma empresa que ela já possuía em geral não pode ser corporação S nesse ano (seção 1362(b)(2)).

Uma alegação pelo tratado é uma armadilha. Um residente dos EUA, inclusive titular de green card, que também é residente de outro país, como a China ou o Canadá, pode alegar a regra de desempate do tratado para ser tributado como residente desse país, entregando o Form 1040-NR com o Form 8833. Essa pessoa passa a ser estrangeira não residente para calcular o imposto dos EUA, e residente para outros fins (Publication 519). Para o titular de green card, a lei resolve a questão: quem passa a ser tratado como residente do outro país pelo tratado, não abre mão dos benefícios do tratado e avisa o IRS deixa de ser tratado como residente permanente legal (seção 7701(b)(6)). A menos que a contagem de dias ainda a torne residente, a alegação faz dessa pessoa uma estrangeira não residente e encerra a opção pelo regime S. Para quem tem green card há muito tempo, ela ainda pode gerar o imposto de saída (expatriation tax) (Publication 519). Para quem é residente pela contagem de dias, tanto o regulamento da corporação S quanto o da residência reservam uma regra para esse caso e a deixam em branco (26 CFR 1.1361-1(g)(2); 26 CFR 301.7701(b)-7(a)(4)). Por isso, não está definido se a alegação encerra a opção. Quem pensa em alegar o tratado precisa resolver essa dúvida antes de entregar a declaração.

A residência fiscal decide apenas a elegibilidade para o regime S. Se um visto permite que o titular trabalhe para a empresa, a administre ou seja pago por ela é uma questão de imigração que esta página não responde. Para o lado fiscal de abrir uma empresa com visto, veja abrir uma LLC com visto.

E se um acionista se mudar para o exterior, ou se o cônjuge for estrangeiro não residente?

Um cidadão dos EUA continua elegível em qualquer lugar, mas um cônjuge estrangeiro não residente com participação nas ações ainda pode encerrar a opção. Um acionista que não é cidadão e se torna estrangeiro não residente encerra a opção no primeiro dia de não residência.

O acionista se muda para o exterior. Segundo a Publication 519, a residência termina na data de término da residência:

• Por padrão, 31 de dezembro do ano da saída.
• Mais cedo, no último dia de presença (para residentes pela contagem de dias), no dia em que o green card deixa de valer (para titulares de green card) ou na mais tardia das duas datas (para quem se enquadra nos dois casos), somente se a pessoa tiver domicílio fiscal e vínculo mais próximo com outro país pelo resto do ano e entregar a declaração exigida.
• Nunca antes, se a pessoa for residente em qualquer parte do ano seguinte: nesse caso, ela é residente até 31 de dezembro do ano da saída.
• Quem tem green card e mora no exterior continua residente até o status ser formalmente abandonado ou retirado, ou até uma alegação de residência pelo tratado encerrá-lo (veja acima).

Defina a data antes de agir. Antes dela, as ações podem ser passadas a um proprietário elegível, mas essa transferência tem seu próprio resultado fiscal. Um cidadão dos EUA que vai morar no Canadá deve ler proprietário de corporação S dos EUA no Canadá.

O cônjuge é estrangeiro não residente. Se o cônjuge de um acionista dos EUA é estrangeiro não residente e tem uma participação atual nas ações por qualquer lei, como a lei estadual de comunhão de bens ou a lei de um país estrangeiro, a corporação deixa de ser elegível a partir do dia em que o cônjuge recebe essa participação (26 CFR 1.1361-1(g)(1)). Os estados de comunhão de bens são Arizona, Califórnia, Idaho, Louisiana, Nevada, Novo México, Texas, Washington e Wisconsin; Alasca, Dakota do Sul e Tennessee deixam os casais optar pela comunhão de bens (Publication 555). Isso pode atingir um acionista com H-1B ou green card na Califórnia, no Texas ou em Washington cujo cônjuge ainda mora no exterior. O exemplo do próprio regulamento é o de um cidadão dos EUA que mora no exterior e cujas ações passaram a ser bem comum do casal pela lei desse país. Se um cônjuge tem essa participação depende da lei estadual ou estrangeira e de como as ações foram adquiridas; é preciso pedir orientação.

O segundo exemplo do regulamento mostra uma solução: quando a opção do casal pela seção 6013(g), de tratar o cônjuge como residente dos EUA, já estava em vigor, a corporação era elegível (26 CFR 1.1361-1(g)(1)(ii)). Essa opção leva a renda mundial do cônjuge para o imposto dos EUA e pode ser suspensa ou terminar mais tarde; veja casado com um não residente. O regulamento não diz o que acontece com a opção pelo regime S se a escolha terminar; trate isso como um risco.

Quando as ações são bens em comunhão, os dois cônjuges precisam assinar o consentimento do Form 2553 (instruções do Form 2553; 26 CFR 1.1362-6(b)(2)).

Uma LLC, uma sociedade de pessoas ou outra corporação pode ter ações de corporação S?

Em geral não. Um acionista precisa ser uma pessoa física, um espólio, um trust permitido ou uma organização da seção 401(a) ou 501(c)(3) (seção 1361(b)(1)(B)). As exceções são uma LLC de um único membro desconsiderada e uma corporação S controladora que tem todas as ações. Aqui o assunto é uma LLC que tem ações; uma LLC pode ela mesma optar pelo regime S (primeira tabela).

Se uma sociedade de pessoas, uma corporação ou um fundo precisa ter parte das ações, a corporação não pode continuar como corporação S; veja passar de corporação S para corporação C.

Quais trusts podem ser acionistas de uma corporação S?

Somente os trusts listados na seção 1361(c)(2), e nunca um trust estrangeiro. Na maioria deles, uma pessoa é tratada como acionista, e essa pessoa precisa ser elegível. Um trust em vida revogável costuma ser um trust do outorgante (grantor trust), porque o outorgante pode retomar os bens (seção 676); por isso ele pode ter ações enquanto o outorgante for cidadão ou residente dos EUA.

Um ESBT pode ter um estrangeiro não residente como possível beneficiário atual sem encerrar a opção (seção 1361(c)(2)(B)(v); 26 CFR 1.1361-1(m)). A opção de QSST ou ESBT que não foi feita no prazo às vezes pode ser entregue com atraso; veja alívio para opção tardia pelo regime S.

O que a regra de “uma única classe de ações” proíbe?

Ela proíbe ações com direitos diferentes a distribuições ou ao valor recebido na liquidação. Ações com e sem direito de voto são permitidas (seção 1361(c)(4)).

Os direitos são lidos nas disposições que regem a empresa: o contrato social, o estatuto, o regimento interno, a lei estadual e os acordos vinculantes sobre distribuições e liquidação, que para uma LLC incluem o acordo operacional (26 CFR 1.1361-1(l)). Ações preferenciais, com preferência na liquidação ou prioridade em dividendos, formam uma segunda classe. Se uma disposição assim consta dos documentos, mas nenhum acionista chegou a receber de forma diferente, a corporação muitas vezes pode manter a opção desde o início sem pedir decisão ao IRS: ela corrige a disposição, e ela e todos os acionistas que tiveram ações nesse período assinam as declarações previstas na Rev. Proc. 2022-19, seção 3.06 e as guardam nos arquivos, tudo antes de o IRS encontrar a disposição e com todos os Forms 1120-S entregues no prazo. Acordos de compra e venda, de resgate e de restrição de transferência em geral são ignorados, a menos que um dos principais objetivos seja contornar a regra e o preço seja fixado bem acima ou bem abaixo do valor justo de mercado; o valor contábil, ou um preço entre o valor contábil e o de mercado, não é problema.

Distribuições que diferem no momento ou no valor não criam, por si só, uma segunda classe quando as disposições que regem a empresa são idênticas, mas têm efeito fiscal e geram perguntas; veja distribuições desproporcionais. Notas conversíveis, opções e instrumentos parecidos têm testes próprios no mesmo regulamento; revise-os antes de um investidor assinar.

O que acontece se um acionista inelegível receber ações?

A opção termina no dia em que a corporação deixa de se qualificar (seção 1362(d)(2)). Se um proprietário inelegível tinha ações no dia em que a opção foi feita, a opção não é válida; se tinha ações antes, no ano que a opção cobre, ela é tratada como feita para o ano seguinte (seção 1362(b)(2)).

• O ano se divide. Os dias antes da data do término formam um ano curto de corporação S no Form 1120-S, com uma declaração que informa a data do término; o restante é um ano curto de corporação C no Form 1120 (instruções do Form 1120-S).
• A renda é dividida por dia, a menos que a corporação opte por usar seus livros, com o consentimento de todos que foram acionistas no ano curto de corporação S ou no primeiro dia do ano curto de corporação C; a divisão por dia não é permitida se 50% ou mais das ações forem vendidas ou trocadas nesse ano (seção 1362(e)).
• As duas declarações dos anos curtos vencem na data de vencimento do ano curto de corporação C, incluindo as prorrogações.
• Uma nova opção, sem o consentimento do IRS, só pode ser feita a partir do quinto ano fiscal após o primeiro ano fiscal em que o encerramento passou a valer, e somente depois de uma opção que estava em vigor e terminou (seção 1362(g)). Quando a opção nunca foi válida, ou a corporação falhou nos testes no primeiro dia do seu primeiro ano no regime S, ela pode optar de novo assim que todos os acionistas forem elegíveis, sem pedir ao IRS (26 CFR 1.1362-5(c)); a nova opção não conserta os anos já perdidos, o que exige o alívio abaixo.

Existe alívio tanto para uma opção que nunca entrou em vigor quanto para uma que terminou. Pela seção 1362(f), o IRS pode tratar a corporação como corporação S pelo período que definir se o evento foi inadvertido, o problema for corrigido em prazo razoável depois de descoberto e a corporação e todos os acionistas concordarem com os ajustes exigidos. A corporação faz o pedido por uma solicitação de decisão (ruling request) e precisa mostrar que o evento foi inadvertido (26 CFR 1.1362-4). Os regulamentos citam a participação de um cônjuge estrangeiro não residente como um caso em que esse alívio pode ser pedido (26 CFR 1.1361-1(g)(1)). Assinaturas que faltam e entregas fora do prazo seguem outros caminhos de alívio.

Como verificar a elegibilidade para o regime S antes de entregar o Form 2553?

Verifique todos os acionistas e todos os termos das ações na data em que a opção começa a valer, e de novo antes de emitir ou transferir qualquer ação. O Form 2553 vence em 2 meses e 15 dias depois do início do ano fiscal que ele cobre, ou a qualquer momento durante o ano anterior; para o prazo de uma empresa nova, veja corporação S desde o primeiro dia.

Um acordo de acionistas que restringe transferências a proprietários elegíveis em geral não cria uma segunda classe de ações (26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iii)), e protege contra a venda ou doação de uma ação a alguém que não pode tê-la.

Exemplo

Estes exemplos são ilustrativos; os valores estão em dólares americanos.

Dois fundadores com H-1B, e um volta para casa

Dois fundadores com visto H-1B estão nos EUA o ano todo há vários anos. Os dois são estrangeiros residentes; por isso a corporação deles opta pelo regime S a partir de 1º de janeiro e é elegível. No terceiro ano, um dos fundadores sai em 30 de junho, mantém o domicílio fiscal e o vínculo mais próximo no exterior e entrega a declaração para uma data anterior de término da residência; no quarto ano, ele não é residente dos EUA em nenhum momento. A partir de 1º de julho, um estrangeiro não residente tem ações, e a opção termina nesse dia. A corporação tem US$365.000 de lucro nesse ano: pela divisão por dia, US$181.000 vão para o ano curto de corporação S (181 dias) e US$184.000 para o ano curto de corporação C (184 dias). Se o fundador não tivesse direito à data anterior, ele teria continuado residente até 31 de dezembro e a opção teria terminado em 1º de janeiro do ano seguinte.

Estudante F-1 no terceiro ano-calendário

Uma estudante chegou com visto F-1 em agosto do primeiro ano e abre uma corporação no terceiro ano. Ela está no terceiro ano-calendário como estudante; por isso seus dias ainda não contam. Se ela cumprir o visto, não tiver green card e não for tratada como residente por meio de um cônjuge, ela é estrangeira não residente, e uma opção pelo regime S não seria válida enquanto ela tiver ações. Uma corporação C ou uma LLC continua aberta para ela; veja corporação C ou corporação S e abrir uma LLC com visto.

Uma LLC holding com o irmão

Um proprietário quer que a LLC dele, que ele tem com o irmão e que declara como sociedade de pessoas, tenha as ações da corporação, no valor de US$100.000. Uma sociedade de pessoas não pode ser acionista; por isso a corporação não pode optar pelo regime S enquanto a LLC tiver as ações. A corporação pode optar se cada irmão tiver suas ações diretamente, por meio de sua própria LLC de um único membro desconsiderada para fins fiscais, ou por meio de um trust do outorgante que lhe pertence integralmente, e os dois assinarem o Form 2553.

E no seu caso?

• Um acionista vai deixar os EUA, um cônjuge no exterior pode ter participação, um fundador F-1 já fez a opção, ou um trust ou uma holding comprou ações: a opção pode nunca ter entrado em vigor ou já ter terminado; confira a data e o alívio com a ajuda com impostos de corporação.
• Você pretende doar ou vender ações a um pai, filho ou outro parente no exterior: um parente que é estrangeiro não residente não pode tê-las, mesmo que a família conte como um só acionista; confira antes com a ajuda com impostos de corporação.
• Você não tem certeza de que a opção pelo regime S compensa: veja vale a pena optar pelo regime de corporação S.
• Uma corporação nova que escolhe entre C e S, com investidores ou um proprietário estrangeiro: veja corporação C ou corporação S.
• Um fundo de venture capital ou um investidor estrangeiro quer entrar: veja passar de corporação S para corporação C e peça ajuda com impostos de corporação.
• Você tem um visto e está abrindo uma LLC: veja abrir uma LLC com visto.
• Você é cidadão dos EUA e dirige o negócio do exterior: veja LLC ou corporação S morando no exterior.
• Você abriu a empresa no exterior e vai se mudar para os EUA: veja mudar para os EUA com sua empresa americana.
• Seu estado pode exigir uma opção própria pelo regime S: veja opção estadual pelo regime de corporação S.
• Um acionista nunca assinou, ou o Form 2553 foi entregue com atraso: veja alívio para opção tardia pelo regime S.
• Os proprietários retiram distribuições desiguais: veja distribuições desproporcionais.