דרישות חברת S: מי יכול להחזיק בה, תושבי חוץ וויזות

דרישות חברת S: אילו מבחנים החברה צריכה לעבור?

חברה היא חברת S רק כל עוד היא עוברת את כל חמשת המבחנים שלהלן, בכל יום של כל שנת S. כישלון באחד מהם, אפילו ליום אחד, מסיים את הבחירה מאותו יום (סעיף ⁦1361(b)⁩; סעיף ⁦1362(d)(2)⁩).

הוראות טופס 2553 מוסיפות שני תנאים להגשת הבחירה: שנת מס מותרת, והסכמה חתומה של כל בעל מניות.

המבחנים פשוטים בדרך כלל כשכל בעלים וכל בן או בת זוג של בעלים הם אזרחים או תושבים אמריקאים, כל בעלים מחזיק במניות על שמו, ולכל המניות אותן זכויות. הם דורשים בדיקה קפדנית לפני הבחירה, ולפני שמניה כלשהי עוברת ידיים, כשבעלים מחזיק בוויזה או בגרין קארד או מתכנן לעזוב את ארצות הברית, בן או בת זוג גרים בחו״ל, נאמנות או חברה אחרת תחזיק במניות, או משקיע רוצה תנאים שונים. קשה לבטל בחירה שהסתיימה: החברה הופכת לחברת C, ובלי הסכמת IRS בחירה חדשה ממתינה עד שנת המס החמישית לאחר שנת המס הראשונה שבה הביטול נכנס לתוקף (הוראות טופס ⁦1120-S⁩).

אספו את הדרכון, הגרין קארד או הוויזה של כל בעלים עם תאריכים, את ימי השהות בארצות הברית בשנה הנוכחית ובשתי הקודמות, את תושבות המס ומדינת המגורים של כל בן או בת זוג, את פנקס המניות, את מסמכי ההתאגדות, חוקי העזר וכל הסכם בעלי מניות, ואת טופס 2553 שהוגש עם מכתב הקבלה של IRS.

האם זר שאינו תושב יכול להחזיק בחברת S?

לא. לחברת S לא יכול להיות בעל מניות שהוא זר שאינו תושב (סעיף ⁦1361(b)(1)(C)⁩). המבחן הוא תושבות מס אמריקאית, ולא אזרחות: זר שאינו תושב הוא אדם שאינו אזרח אמריקאי ואינו תושב אמריקאי (סעיף ⁦7701(b)(1)(B)⁩).

לכן מי שאינו אזרח אמריקאי יכול להחזיק במניות S רק כל עוד הוא תושב מס אמריקאי, בדרך כלל לפי מבחן הגרין קארד או מבחן הנוכחות המהותית. בעלים בחו״ל שאינו תושב אמריקאי אינו יכול להחזיק במניות S אלא אם מטפלים בו כתושב, למשל דרך בחירת בן או בת הזוג שמתוארת להלן; ההשוואה בין מסלול ה-⁠LLC למסלול חברת C נמצאת ב-הקמה והפעלה של חברה מחו״ל.

האם מי שאינו אזרח אמריקאי ויש לו ⁦H-1B⁩, ⁦F-1⁩ (OPT) או גרין קארד יכול להיות בעל מניות בחברת S?

בעל גרין קארד יכול. בעל ⁦H-1B⁩ יכול בדרך כלל ברגע שהוא תושב לפי ספירת ימים. סטודנט ⁦F-1⁩, כולל מי שבהכשרה מעשית (OPT), בדרך כלל אינו יכול בחמש שנות הקלנדר הראשונות שלו בארצות הברית. פרסום 519 קובע את המבחנים.

עמידה בספירת הימים אינה תמיד מספיקה: מי ששהה בארצות הברית פחות מ-⁠183 ימים בשנה ושומר על בית מס במדינה אחרת ועל קשר הדוק יותר אליה, לא הגיש בקשה לגרין קארד ומגיש טופס 8840, הוא זר שאינו תושב באותה שנה (פרסום 519).

IRS קובע שסטודנטים במעמד ⁦F-1⁩, ⁦J-1⁩ או ⁦M-1⁩ פחות מחמש שנות קלנדר הם בדרך כלל זרים שאינם תושבים, והוא רואה בהכשרה מעשית עבודת סטודנט באותו מעמד (IRS: סטודנטים זרים).

שנת ההגעה דורשת זהירות. בעל ⁦H-1B⁩ שעומד במבחן הוא בדרך כלל תושב מהיום הראשון שבו שהה באותה שנה, וזר שאינו תושב לפני כן (פרסום 519). ימים כסטודנט פטור אינם נספרים כימי שהייה (סעיף ⁦7701(b)(3)(D)⁩), ולכן בשנה שבה סטודנט עובר ל-⁠⁦H-1B⁩ הספירה מתחילה ביום ⁦H-1B⁩ הראשון, ומעבר בחצי השנה השני משאיר בדרך כלל מעט מדי ימים כדי להיות תושב באותה שנה; ראו השנה הראשונה כתושב מס אמריקאי. מניות שהוחזקו לפני תאריך תחילת התושבות הוחזקו בידי זר שאינו תושב, ולכן חברה שהאדם כבר החזיק בה אינה יכולה בדרך כלל להיות חברת S באותה שנה (סעיף ⁦1362(b)(2)⁩).

תביעת אמנה היא מלכודת. תושב אמריקאי, כולל בעל גרין קארד, שנחשב גם תושב מדינה אחרת כמו סין או קנדה, יכול לטעון לפי כלל ההכרעה באמנה שהוא ממוסה כתושב אותה מדינה, ולהגיש טופס ⁦1040-NR⁩ עם טופס 8833. אדם כזה הוא אז זר שאינו תושב בחישוב המס האמריקאי, ותושב לצרכים אחרים (פרסום 519). בעל גרין קארד נקבע הדבר בחוק: מי שמתחיל להיחשב תושב המדינה האחרת לפי האמנה, אינו מוותר על הטבות האמנה ומודיע ל-⁠IRS, חדל להיחשב תושב קבוע חוקי (סעיף ⁦7701(b)(6)⁩). אלא אם ספירת הימים עדיין עושה אותו תושב, התביעה הופכת אותו לזר שאינו תושב ומסיימת את הבחירה, ובעל גרין קארד ותיק היא עלולה להפעיל את מס היציאה האמריקאי (פרסום 519). לגבי תושב לפי ספירת ימים, גם תקנות חברת S וגם תקנות התושבות שומרות כלל למקרה הזה ומשאירות אותו ריק (⁦26 CFR 1.1361-1(g)(2)⁩; ⁦26 CFR 301.7701(b)-7(a)(4)⁩), ולכן לא הוכרע אם התביעה מסיימת את הבחירה. בעל מניות ששוקל תביעת אמנה צריך להכריע בשאלה הזו לפני שהוא מגיש אותה.

תושבות מס קובעת רק את הזכאות ל-⁠S. השאלה אם ויזה מאפשרת לבעליה לעבוד בחברה, לנהל אותה או לקבל ממנה תשלום היא שאלת הגירה שהעמוד הזה אינו עונה עליה; לצד המס של הקמת עסק בוויזה, ראו הקמת LLC בוויזה.

מה אם בעל מניות עובר לחו״ל, או שבן או בת זוג הם זרים שאינם תושבים?

אזרח אמריקאי נשאר כשיר בכל מקום, אבל בן או בת זוג שהם זרים שאינם תושבים ויש להם זכות במניות יכולים לסיים את הבחירה. בעל מניות שאינו אזרח והופך לזר שאינו תושב מסיים אותה ביום הראשון של מעמד אי-התושבות.

בעל המניות עובר לחו״ל. לפי פרסום 519, התושבות מסתיימת בתאריך סיום התושבות:

• כברירת מחדל, 31 בדצמבר של שנת היציאה.
• מוקדם יותר, ביום האחרון של השהות (תושבים לפי ספירת ימים), ביום שבו מעמד הגרין קארד מסתיים (בעלי גרין קארד) או המאוחר מבין השניים (שניהם), רק אם יש בית מס במדינה אחרת וקשר הדוק יותר אליה בשאר השנה, והצהרה נדרשת.
• אף פעם לא מוקדם יותר אם האדם תושב בחלק כלשהו מהשנה הבאה: אז הוא תושב עד 31 בדצמבר של שנת היציאה.
• בעל גרין קארד שגר בחו״ל נשאר תושב עד שהמעמד נזנח רשמית או נשלל, או עד שתביעת תושבות באמנה מסיימת אותו (לעיל).

הכריעו על התאריך לפני שאתם פועלים; אפשר להעביר את המניות לבעלים כשיר לפני כן, אבל להעברה הזו יש תוצאה מס משלה. אזרח אמריקאי שעובר לקנדה צריך לקרוא את בעל חברת S אמריקאית בקנדה.

בן או בת הזוג הם זרים שאינם תושבים. אם לבן או לבת הזוג של בעל מניות אמריקאי, שהם זרים שאינם תושבים, יש זכות בעלות נוכחית במניות לפי כל דין, כמו דין רכוש משותף מדינתי או דין של מדינה זרה, החברה אינה כשירה מהיום שבו בן או בת הזוג מקבלים את הזכות (⁦26 CFR 1.1361-1(g)(1)⁩). המדינות עם רכוש משותף הן אריזונה, קליפורניה, איידהו, לואיזיאנה, נבדה, ניו מקסיקו, טקסס, וושינגטון וויסקונסין; אלסקה, דרום דקוטה וטנסי מאפשרות לזוגות לבחור ברכוש משותף (פרסום 555). זה יכול להגיע לבעל מניות עם ⁦H-1B⁩ או גרין קארד בקליפורניה, בטקסס או בוושינגטון שבן או בת זוגו עדיין גרים בחו״ל. הדוגמה בתקנה עצמה היא אזרח אמריקאי שגר בחו״ל ומניותיו הפכו לרכוש משותף של בני הזוג לפי דין אותה מדינה. אם לבן או לבת זוג יש זכות כזו תלוי בדין המדינה או הדין הזר ובדרך שבה נרכשו המניות; זה דורש ייעוץ.

הדוגמה השנייה בתקנה מראה תיקון אחד: כאשר בחירת בני הזוג לפי סעיף ⁦6013(g)⁩ לטפל בבן או בת הזוג כתושבים אמריקאים כבר הייתה בתוקף, החברה הייתה כשירה (⁦26 CFR 1.1361-1(g)(1)(ii)⁩). הבחירה מכניסה את ההכנסה העולמית של בן או בת הזוג לתחום המס האמריקאי ויכולה להיות מושעית או להסתיים מאוחר יותר; ראו נשואים לתושב חוץ. התקנה אינה קובעת מה קורה לבחירת ה-⁠S אם הבחירה מסתיימת; התייחסו לכך כאל סיכון.

כאשר המניות הן רכוש משותף, שני בני הזוג חייבים לחתום על ההסכמה בטופס 2553 (הוראות טופס 2553; ⁦26 CFR 1.1362-6(b)(2)⁩).

האם LLC, שותפות או חברה אחרת יכולים להחזיק במניות חברת S?

בדרך כלל לא. בעל מניות חייב להיות יחיד, עיזבון, נאמנות מותרת או ארגון לפי סעיף ⁦401(a)⁩ או ⁦501(c)(3)⁩ (סעיף ⁦1361(b)(1)(B)⁩). היוצאים מן הכלל הם LLC עם חבר יחיד שאינו מוכר, וחברת S אם שמחזיקה בכל המניות. הכוונה כאן ל-⁠LLC שמחזיק במניות; LLC יכול לבחור בעצמו במעמד S (הטבלה הראשונה).

אם שותפות, חברה או קרן צריכות להחזיק בחלק מהמניות, החברה אינה יכולה להישאר חברת S; ראו מעבר מחברת S לחברת C.

אילו נאמנויות יכולות להיות בעלות מניות בחברת S?

רק הנאמנויות שרשומות ב-סעיף ⁦1361(c)(2)⁩, ולעולם לא נאמנות זרה. ברובן אדם נחשב לבעל המניות, והאדם הזה חייב להיות כשיר. נאמנות חיה הניתנת לביטול היא בדרך כלל נאמנות של מגדיר, כי המגדיר יכול לקחת בחזרה את הנכסים (סעיף 676), ולכן היא יכולה להחזיק במניות כל עוד המגדיר הוא אזרח או תושב אמריקאי.

ל-⁠ESBT יכול להיות זר שאינו תושב כמוטב נוכחי אפשרי בלי לסיים את הבחירה (סעיף ⁦1361(c)(2)(B)(v)⁩; ⁦26 CFR 1.1361-1(m)⁩). בחירת QSST או ESBT שהוחמצה אפשר לפעמים להגיש באיחור; ראו הקלה על בחירת חברת S מאוחרת.

מה “סוג מניות אחד” פוסל?

הוא פוסל מניות עם זכויות שונות לחלוקות או לתמורה בפירוק. מניות עם הצבעה ומניות בלי הצבעה מותרות (סעיף ⁦1361(c)(4)⁩).

הזכויות נקראות מההוראות המסדירות: התקנון, מסמכי ההתאגדות, חוקי העזר, דין המדינה והסכמים מחייבים על חלוקות ופירוק, שב-⁠LLC כוללים את הסכם התפעול (⁦26 CFR 1.1361-1(l)⁩). מניות בכורה, עם זכות קדימה בפירוק או בדיבידנד, הן סוג שני. אם הוראה כזו נמצאת במסמכים אבל אף בעל מניות לא קיבל מעולם תשלום שונה, החברה יכולה לעיתים קרובות לשמור על הבחירה מההתחלה בלי החלטה: היא מתקנת את ההוראה, והיא וכל בעל מניות שהחזיק במניות בינתיים חותמים על ההצהרות ב-Rev. Proc. 2022-19, סעיף 3.06 ושומרים אותן, הכול לפני ש-⁠IRS מגלה את ההוראה, וכל טופס ⁦1120-S⁩ הוגש בזמן. הסכמי קנייה-מכירה, פדיון והגבלות העברה מתעלמים מהם בדרך כלל, אלא אם אחת המטרות העיקריות היא לעקוף את הכלל והמחיר נקבע גבוה או נמוך באופן ניכר משווי השוק ההוגן; ערך בספרים או מחיר בין ערך הספרים לשוק הם בסדר.

חלוקות ששונות בעיתוי או בסכום אינן יוצרות בפני עצמן סוג שני כשההוראות המסדירות זהות, אבל יש להן השפעה מס והן מעוררות שאלות; ראו חלוקות לא יחסיות. לשטרות חוב להמרה, אופציות ומכשירים דומים יש מבחנים משלהם באותה תקנה; בדקו אותם לפני שמשקיע חותם.

מה קורה אם בעל מניות לא כשיר מקבל מניות?

הבחירה מסתיימת ביום שבו החברה חדלה לעמוד בתנאים (סעיף ⁦1362(d)(2)⁩). אם בעלים לא כשיר החזיק במניות ביום שבו הבחירה נעשתה, הבחירה אינה תקפה; אם אחד החזיק במניות מוקדם יותר בשנה שהבחירה מכסה, היא נחשבת כנעשתה לשנה הבאה (סעיף ⁦1362(b)(2)⁩).

• השנה מתפצלת. הימים שלפני תאריך הסיום יוצרים שנת S קצרה בטופס ⁦1120-S⁩, עם הצהרה שמציינת את תאריך הסיום; השאר הוא שנת C קצרה בטופס 1120 (הוראות טופס ⁦1120-S⁩).
• ההכנסה מחולקת לפי ימים אלא אם החברה בוחרת להשתמש בספרים שלה, בהסכמת כל מי שהיה בעל מניות בשנת ה-⁠S הקצרה או ביום הראשון של שנת ה-⁠C הקצרה; חלוקה יומית אסורה אם ⁦50%⁩ או יותר מהמניות נמכרו או הוחלפו באותה שנה (סעיף ⁦1362(e)⁩).
• שני הדוחות של השנים הקצרות מגיעים במועד ההגשה של שנת ה-⁠C הקצרה, כולל הארכות.
• בחירה חדשה בלי הסכמת IRS ממתינה עד שנת המס החמישית לאחר שנת המס הראשונה שבה הביטול נכנס לתוקף, אבל רק אחרי בחירה שהייתה בתוקף והסתיימה (סעיף ⁦1362(g)⁩). כאשר הבחירה מעולם לא הייתה תקפה, או שהחברה נכשלה במבחנים ביום הראשון של שנת ה-⁠S הראשונה שלה, היא יכולה לבחור שוב ברגע שכל בעלי המניות כשירים, בלי לבקש מ-⁠IRS (⁦26 CFR 1.1362-5(c)⁩); הבחירה החדשה אינה מתקנת את השנים שכבר אבדו, ולכך נדרשת ההקלה שלהלן.

קיימת הקלה לבחירה שמעולם לא נכנסה לתוקף ולבחירה שהסתיימה. לפי סעיף ⁦1362(f)⁩, IRS יכול לראות בחברה חברת S לתקופה שהוא קובע אם האירוע היה בשוגג, הבעיה תוקנה בתוך זמן סביר אחרי הגילוי, והחברה וכל בעל מניות מסכימים להתאמות שנדרשות. החברה מבקשת באמצעות בקשה להחלטה ועליה להראות שהאירוע היה בשוגג (⁦26 CFR 1.1362-4⁩). התקנות מציינות את זכות הבעלות של בן או בת זוג שהם זרים שאינם תושבים כמקרה שבו אפשר לבקש את ההקלה הזו (⁦26 CFR 1.1361-1(g)(1)⁩). חתימות חסרות והגשות מאוחרות הולכות בדרכי הקלה אחרות.

איך בודקים זכאות לחברת S לפני הגשת טופס 2553?

בדקו כל בעל מניות וכל תנאי מניות במועד התחילה של הבחירה, ושוב לפני שמונפקת או מועברת מניה כלשהי. טופס 2553 מוגש בתוך 2 חודשים ו-⁠15 ימים אחרי תחילת שנת המס שהוא מכסה, או בכל עת במהלך השנה שלפניה; למועדים של חברה חדשה, ראו חברת S מהיום הראשון.

הסכם בעלי מניות שמגביל העברות לבעלים כשירים אינו יוצר בדרך כלל סוג מניות שני (⁦26 CFR 1.1361-1(l)(2)(iii)⁩), והוא מגן מפני מכירה או מתנה של מניה למי שאינו יכול להחזיק בה.

דוגמה

הדוגמאות להמחשה בלבד; הנתונים בדולרים אמריקאיים.

שני מייסדים עם ⁦H-1B⁩, ואחד חוזר הביתה

שני מייסדים עם ויזת ⁦H-1B⁩ שהו בארצות הברית כל השנה, כל אחד, במשך כמה שנים. שניהם תושבים זרים, ולכן החברה שלהם בוחרת במעמד S מ-⁠1 בינואר והיא כשירה. בשנה השלישית אחד המייסדים עוזב ב-⁠30 ביוני, שומר על בית מס וקשר הדוק יותר בחו״ל, ומגיש את ההצהרה לתאריך סיום תושבות מוקדם; הוא אינו תושב אמריקאי בשום שלב בשנה הרביעית. מ-⁠1 ביולי זר שאינו תושב מחזיק במניות, ולכן הבחירה מסתיימת באותו יום. החברה מרוויחה ⁦US$365,000⁩ באותה שנה: לפי חלוקה יומית, ⁦US$181,000⁩ הולכים לשנת ה-⁠S הקצרה (181 ימים) ו-⁠⁦US$184,000⁩ לשנת ה-⁠C הקצרה (184 ימים). אילו המייסד לא היה זכאי לתאריך המוקדם, הוא היה נשאר תושב עד 31 בדצמבר והבחירה הייתה מסתיימת ב-⁠1 בינואר של השנה הבאה.

סטודנטית ⁦F-1⁩ בשנת הקלנדר השלישית

סטודנטית הגיעה לארצות הברית באוגוסט של השנה הראשונה, בוויזת ⁦F-1⁩, ומקימה חברה בשנה השלישית. היא בשנת הקלנדר השלישית שלה כסטודנטית, ולכן ימיה עדיין אינם נספרים. אם היא עומדת בתנאי הוויזה, אין לה גרין קארד והיא אינה מטופלת כתושבת דרך בן או בת זוג, היא זרה שאינה תושבת, ובחירה בחברת S לא תהיה תקפה כל עוד היא מחזיקה במניות. חברת C או LLC נשארים פתוחים בפניה; ראו חברת C או חברת S ו-הקמת LLC בוויזה.

LLC מחזיק עם אח

בעלים רוצה שה-⁠LLC שלו, שהוא מחזיק יחד עם אחיו ומגיש כשותפות, יחזיק במניות החברה ששוות ⁦US$100,000⁩. שותפות אינה יכולה להיות בעלת מניות, ולכן החברה אינה יכולה לבחור כל עוד ה-⁠LLC מחזיק במניות. החברה יכולה לבחור אם כל אח מחזיק במניותיו ישירות, דרך LLC עם חבר יחיד משלו שאינו מוכר לצורכי מס, או דרך נאמנות של מגדיר שבבעלותו המלאה, ושניהם חותמים על טופס 2553.

המצב שלכם שונה?

• בעל מניות עוזב את ארצות הברית, ייתכן שלבן או לבת זוג בחו״ל יש זכות, מייסד עם ⁦F-1⁩ כבר בחר, או שנאמנות או חברת אחזקות קנו מניות: ייתכן שהבחירה מעולם לא נכנסה לתוקף או שכבר הסתיימה; בדקו את התאריך וההקלה עם עזרה במיסוי חברות.
• אתם מתכננים לתת או למכור מניות להורה, לילד או לקרוב אחר בחו״ל: קרוב שהוא זר שאינו תושב אינו יכול להחזיק בהן, גם אם משפחה נספרת כבעל מניות אחד; בדקו קודם עם עזרה במיסוי חברות.
• אתם לא בטוחים שבחירה בחברת S משתלמת: ראו האם כדאי לבחור במעמד חברת S.
• חברה חדשה שבוחרת בין C ל-⁠S, עם משקיעים או בעלים זר: ראו חברת C או חברת S.
• קרן הון סיכון או משקיע זר רוצים להצטרף: ראו מעבר מחברת S לחברת C וקבלו עזרה במיסוי חברות.
• יש לכם ויזה ואתם מקימים LLC: ראו הקמת LLC בוויזה.
• אתם אזרחים אמריקאים שמנהלים את העסק מחו״ל: ראו LLC או חברת S כשגרים בחו״ל.
• הקמתם את החברה בחו״ל ואתם עוברים לארצות הברית: ראו מעבר לארצות הברית עם החברה האמריקאית שלכם.
• ייתכן שהמדינה שלכם דורשת בחירת S משלה: ראו בחירת חברת S מדינתית.
• בעל מניות לא חתם מעולם, או שטופס 2553 הוגש באיחור: ראו הקלה על בחירת חברת S מאוחרת.
• הבעלים מקבלים חלוקות לא שוות: ראו חלוקות לא יחסיות.