Debida diligencia fiscal al vender su startup: qué revisa

La debida diligencia fiscal de un comprador revisa todos los años que el IRS o un estado todavía pueden determinar. En una venta de acciones o una fusión, la empresa conserva su propio historial fiscal, así que el comprador hereda todos los años abiertos y les pone precio. Un año sin declaración presentada nunca se cierra. Presente lo que pueda antes de firmar y divulgue el resto, para que se incluya en el precio mediante un depósito en garantía (escrow) o una indemnización.

El caso no es sencillo si la operación es una venta de activos, si hay empleados en estados donde la empresa nunca se registró, si un fundador no es ciudadano ni residente de EE. UU., si la empresa tiene una subsidiaria extranjera o si los bonos por cambio de control son altos. Reúna:

• Todas las declaraciones federales y estatales, y las transcripciones de cuenta del IRS de cada año
• Los registros estatales, con un mapa de dónde trabajan los empleados y adónde van las ventas
• Las presentaciones de nómina: Forms 941, 940 y W-2, y las declaraciones estatales de retención y de desempleo
• La lista de contratistas y los Forms 1099
• El libro de opciones, cada informe 409A y los Forms 3921
• Todo bono, indemnización por despido y término de aceleración ligado a una venta

¿Qué busca un comprador en la debida diligencia fiscal de una startup?

El comprador busca impuestos que la empresa debe pero no ha pagado ni declarado, y beneficios fiscales que valen menos de lo que dice el vendedor.

En cuanto a los costos de investigación, las nuevas reglas permiten a una empresa recuperar, en un solo año o en dos, los montos nacionales de 2022 a 2024 que aún estaba amortizando (Revenue Procedure 2025-28); vea cómo deducir los costos de desarrollo de software en EE. UU..

¿Hasta cuántos años atrás pueden determinar impuestos el IRS y los estados, y por qué eso fija la revisión retrospectiva del comprador?

El IRS por lo general puede determinar el impuesto sobre la renta dentro de los 3 años siguientes a la presentación de la declaración, y el comprador revisa al menos ese período. Una declaración presentada antes de tiempo cuenta como presentada en su fecha de vencimiento (26 U.S.C. 6501(a), (b)). Las excepciones siguientes son las que mantienen abiertos los años más antiguos.

Cada estado fija sus propios plazos. El de California suele ser 4 años desde la fecha de vencimiento o la fecha en que se presenta la declaración (FTB); cada estado tiene su propia regla para los años sin declaración. Por eso, la revisión retrospectiva del comprador no es un número fijo de años: alcanza todos los años federales sin declaración y todos los años estatales que las reglas de ese estado dejan abiertos.

Declaraciones sin presentar y registros estatales omitidos: ¿se corrigen antes de firmar o se divulgan?

Presente antes de firmar lo que se pueda presentar y divulgue lo que no. Una declaración presentada pone en marcha el reloj del plazo para determinar el impuesto; una declaración sin presentar nunca lo hace. Toda corporación C presenta el Form 1120 cada año, tenga o no ingreso gravable (instrucciones del Form 1120). La multa por presentación tardía es de 5% al mes sobre el impuesto no pagado, así que presentar tarde un año con pérdidas suele costar poco. El orden del trabajo está en cómo ponerse al día con declaraciones empresariales sin presentar.

Los registros estatales tardan más. Registrarse, presentar declaraciones atrasadas o solicitar el programa de divulgación voluntaria de un estado puede tomar meses, así que empiece antes de firmar y enumere en el contrato de compraventa lo que sigue en trámite. Los pasos del registro están en cómo registrarse en otro estado, y el impuesto mínimo de California en impuesto mínimo de California.

Un fundador que no es ciudadano ni residente de EE. UU. y que posee 25% o más puede implicar Forms 5472 omitidos: vea presentaciones omitidas de propietarios extranjeros y multas.

¿Qué pasa si nunca cobramos el impuesto sobre las ventas de nuestro software?

Un vendedor que debió cobrar el impuesto sobre las ventas por lo general lo debe por su cuenta, más multas e intereses, y el comprador estimará ese monto estado por estado. Los estados que gravan el software y el SaaS varían: vea impuesto sobre las ventas del SaaS y el software.

En una venta de acciones o una fusión, la responsabilidad se queda con la empresa que adquiere el comprador. En una venta de activos, por lo general se queda con el vendedor, pero algunos estados también hacen responsable al comprador. California, por ejemplo, indica que se puede hacer responsables a los compradores por los impuestos impagos del vendedor, salvo que se obtenga un certificado de liberación fiscal (CDTFA Publication 74). La divulgación voluntaria, el cobro posterior a los clientes y el período de revisión retrospectiva están en cómo ponerse al día con el impuesto sobre las ventas no cobrado.

¿Qué problemas de nómina y de contratistas preocupan a un comprador?

Lo que más preocupa al comprador es el impuesto de nómina retenido y no pagado: la empresa lo sigue debiendo después de la venta y las personas responsables pueden deberlo personalmente. El IRS puede cobrar una multa de 100% del impuesto retenido no pagado a cada persona responsable que no lo pagó de forma intencional (26 U.S.C. 6672). Los depósitos tardíos cuestan del 2% al 15% del depósito. El comprador también revisa si hay cuentas estatales de retención y de desempleo en cada estado donde trabaja un empleado, y si hay trabajadores pagados como contratistas que podrían ser empleados.

Cómo ponerse al día está en atrasos en los impuestos de nómina y contratistas que podrían ser empleados. Las cuentas estatales están en empleados en otro estado.

¿El comprador revisará nuestros otorgamientos de opciones, las fechas de la valuación 409A y los Forms 3921?

Sí. El comprador compara la fecha de otorgamiento y el precio de ejercicio de cada opción con el informe 409A vigente ese día. Una opción no calificada queda fuera de la sección 409A solo si su precio de ejercicio nunca puede ser menor que el valor justo de mercado de las acciones en la fecha de otorgamiento (26 CFR 1.409A-1(b)(5)). Una tasación independiente se presume razonable solo para otorgamientos dentro de los 12 meses siguientes a su fecha de valuación, y no cuando información posterior podría cambiar el valor de forma importante.

Una opción otorgada por debajo del valor justo de mercado es compensación diferida. Si incumple la sección 409A, el titular incluye el monto diferido en su ingreso cuando se consolida, más un impuesto adicional de 20% e intereses (26 U.S.C. 409A(a)(1)), y la empresa debe corregir los informes y las retenciones sobre salarios. Una opción sobre acciones de incentivo con un precio por debajo del valor justo de mercado deja de ser una opción de incentivo, salvo que el precio haya sido un intento de buena fe de fijar el valor justo de mercado (26 U.S.C. 422(b)(4), (c)(1)).

El Form 3921 vence por cada ejercicio de una opción sobre acciones de incentivo (instrucciones del Form 3921). Un formulario omitido cuesta por lo general entre $60 y $340 por la copia del IRS, y otro tanto por la copia del empleado. El comprador también pide la elección 83(b) de cada fundador; la empresa debe conservar una copia.

¿Los bonos por cambio de control activan las reglas de paracaídas dorado?

Pueden activarlas. Los pagos que dependen de una venta, hechos a alguien que trabaja para la empresa y que es ejecutivo, accionista con más de 1% del valor de las acciones o persona de ingresos altos, son pagos de paracaídas si suman 3 veces o más el monto base de esa persona (26 U.S.C. 280G(b)(2)). El monto base es el promedio anual del pago gravable de la persona por parte de la empresa durante los 5 años más recientes anteriores a la venta, o durante los años que trabajó allí si fueron menos. Cuentan los bonos, las indemnizaciones por despido y la consolidación acelerada de derechos. Se presume que un acuerdo firmado o modificado dentro de 1 año antes de la venta depende de ella.

Una vez superado el límite, todo lo que exceda 1 vez el monto base es un pago de paracaídas en exceso. La empresa no puede deducirlo (280G(a)), y la persona debe un impuesto especial de 20% sobre ese exceso, que se retiene cuando es salario (26 U.S.C. 4999).

Una empresa privada tiene dos salidas (26 CFR 1.280G-1, Q&A-6 y Q&A-7):

• Corporación de pequeña empresa: una empresa que podría ser una corporación S, sin tener en cuenta la regla contra los accionistas no residentes, está exenta. Para eso necesita no más de 100 accionistas, todos personas físicas, sucesiones, ciertos fideicomisos o ciertas organizaciones exentas, y una sola clase de acciones (26 U.S.C. 1361(b)). Tener acciones preferentes o un fondo como accionista la descarta.
• Voto de los accionistas: si ninguna acción se negocia con facilidad en un mercado, los accionistas que tengan más de 75% del poder de voto inmediatamente antes de la venta aprueban los pagos, tras una divulgación completa a todos los accionistas con derecho a votar. Las acciones en manos de las personas que recibirán los pagos no cuentan. El voto debe decidir si el pago se hace, así que cada persona renuncia primero a lo que el voto no apruebe, y la operación misma no puede depender del voto.

El voto debe celebrarse antes del cierre. Lo organiza el abogado de la empresa; el trabajo fiscal es el cálculo del monto base y del pago que sustenta la divulgación.

¿El comprador se queda con nuestras pérdidas y qué es un estudio de la sección 382?

En una venta de acciones o una fusión, las pérdidas se quedan con la empresa, pero la venta misma suele ser un cambio de propiedad que las limita. Hay un cambio de propiedad cuando los accionistas que poseen 5% o más aumentan su participación en más de 50 puntos porcentuales dentro de 3 años (26 U.S.C. 382). Después, las pérdidas que se pueden usar cada año quedan limitadas al valor de la empresa justo antes del cambio multiplicado por la tasa a largo plazo para entidades exentas de impuestos. Si el comprador no continúa el negocio durante 2 años, el límite es cero (382(c)).

Un estudio de la sección 382 sigue la propiedad a través de cada ronda de financiamiento para ver si un cambio anterior ya limitó las pérdidas. El comprador valora las pérdidas según lo que todavía permita cualquier límite anterior. En una venta de activos, las pérdidas se quedan con la empresa vendedora, que puede usarlas contra la ganancia de la venta. El estudio, el límite anual y las reglas estatales están en pérdidas operativas netas para startups.

Venta de acciones, fusión o venta de activos: ¿qué cambia en el impuesto de la propia empresa?

En una venta de acciones, o en una fusión en la que la empresa sobrevive, la empresa no paga impuesto por la venta; lo pagan sus accionistas. En una venta de activos, la empresa paga impuesto sobre su ganancia y los accionistas pagan de nuevo cuando la empresa distribuye el efectivo.

Un comprador puede cambiar el resultado de una venta de acciones. Un comprador corporativo que adquiere al menos 80% de las acciones en un plazo de 12 meses puede elegir, conforme a la sección 338(g), tratar a la empresa como si vendiera todos sus activos a valor justo de mercado al final del día del cierre, de modo que la empresa tributa por esa ganancia. El comprador presenta el Form 8023 a más tardar el día 15 del 9.º mes que comienza después del mes de la fecha de adquisición (26 U.S.C. 338; instrucciones del Form 8023).

Los bienes que la empresa distribuye en lugar de venderlos tributan para ella como si se hubieran vendido a valor justo de mercado (26 U.S.C. 336). Si la empresa paga su efectivo a los accionistas y aún debe impuesto sobre la renta, el IRS puede cobrárselo a ellos como cesionarios, hasta un año después de que termine el plazo de determinación de la propia empresa (26 U.S.C. 6901).

Cuando un accionista vendedor es una persona extranjera, el comprador debe retener 15% de lo que paga por las acciones de ese accionista, salvo que la empresa certifique, bajo pena de perjurio, que sus acciones no son un interés en bienes inmuebles de EE. UU. Una empresa que tuvo pocos bienes inmuebles en EE. UU. durante los últimos 5 años por lo general puede dar esa certificación (IRS: excepciones a la retención FIRPTA). Si el negocio lo dirige su propietario y debe elegir entre las dos formas, vea cómo vender su negocio. El impuesto de cada titular sobre el efectivo y las acciones del comprador está en impuestos cuando su startup es adquirida, y las QSBS en la venta, en QSBS para fundadores y primeros empleados.

¿Cómo se convierten los hallazgos fiscales en depósitos en garantía, retenciones del precio e indemnizaciones?

Un hallazgo que no se corrige antes de firmar se convierte en un término de la operación. El contrato de compraventa puede bajar el precio, retener parte de él en un depósito en garantía (escrow) o en una retención hasta que se resuelva el asunto, o hacer que los vendedores reembolsen al comprador el impuesto anterior al cierre. Los montos y los plazos se negocian; las cifras suelen basarse en el impuesto, las multas y los intereses estimados, y en cuánto tiempo sigue abierto el año.

Por eso importa presentar antes de firmar: una declaración presentada pone en marcha un reloj de 3 años, así que un depósito en garantía ligado a ella tiene una fecha de término; un año sin presentar nunca se cierra. Cómo tributan los vendedores por un depósito en garantía que se libera más tarde está en pagos de depósito en garantía y retenciones del precio; los pagos contingentes (earnouts) están en pagos contingentes.

¿Qué declaraciones de la empresa vencen después del cierre y quién las presenta?

La empresa sigue presentando la declaración de la parte del año anterior al cierre; el contrato de compraventa dice quién prepara esas declaraciones y quién paga el impuesto. Después de una venta de acciones, el comprador controla la empresa, así que él las presenta.

• El comprador presenta una declaración consolidada: el año fiscal de la empresa termina al final del día del cierre (26 CFR 1.1502-76(b)). La empresa presenta un Form 1120 de año corto por la parte anterior al cierre, que por lo general vence a más tardar cuando vence la declaración consolidada del grupo del comprador, incluidas las prórrogas (1.1502-76(c)). El resto del año va en la declaración consolidada del comprador.
• El comprador no presenta una declaración consolidada, por ejemplo, un comprador extranjero: el año fiscal de la empresa no termina con el cierre y un solo Form 1120 cubre todo el año.
• Venta de activos: la empresa vendedora declara la ganancia y adjunta el Form 8594 a su Form 1120 del año de la venta. Si luego se disuelve, la declaración final y las presentaciones de cierre están en cómo cerrar una empresa.

Las declaraciones estatales, los Forms 941 y W-2, y los Forms 3921 de las opciones ejercidas al cierre siguen venciendo por el año. El impuesto especial sobre los pagos de paracaídas se retiene a través de la nómina.

Ejemplo

Cifras ilustrativas en dólares estadounidenses.

Venta de acciones por $40 millones con empleados en California y sin declaraciones en California

Una startup de Delaware dirigida desde Nueva York ha tenido cuatro ingenieros en California durante tres años y nunca se registró ni presentó declaraciones allí. El comprador trata esos años como abiertos y retiene $300,000 del precio en un depósito en garantía hasta que la empresa se registre en California, presente las declaraciones atrasadas y pague lo que muestren.

Venta de activos por $5 millones con $8 millones en pérdidas

Una empresa vende sus activos por $5,000,000; su base fiscal en ellos es de $500,000, así que la ganancia es de $4,500,000. La empresa no tiene otros ingresos ni deducciones ese año, y se ignora el impuesto estatal. Sus $8,000,000 en pérdidas surgieron después de 2017, así que solo pueden compensar 80% del ingreso gravable: $3,600,000. El ingreso gravable es de $900,000 y el impuesto al 21% es de unos $189,000. Los $4,400,000 restantes en pérdidas se quedan en la empresa y se pierden cuando se liquida; luego los accionistas tributan por lo que ella les paga.

Un bono por cambio de control de $1.5 millones

El monto base de un ejecutivo es de $300,000 y la empresa tiene acciones preferentes, así que no se aplica la exención de pequeña empresa. Tres veces el monto base es $900,000, así que un bono por la venta de $1,500,000 es un pago de paracaídas. El pago de paracaídas en exceso es $1,500,000 − $300,000 = $1,200,000.

• Sin voto: la empresa no puede deducir $1,200,000 y el ejecutivo debe un impuesto especial de 20%, es decir $240,000, retenido del bono, además del impuesto sobre la renta.
• Con voto: el ejecutivo renuncia primero al bono, a menos que los accionistas lo aprueben. Los accionistas que tienen más de 75% de las acciones con derecho a voto, sin contar las acciones del ejecutivo, lo aprueban antes del cierre tras una divulgación completa. Entonces el bono no es un pago de paracaídas.

¿Su caso es distinto?

• Quiere saber su propio impuesto sobre el efectivo y las acciones del comprador: impuestos cuando su startup es adquirida.
• Parte del precio está en un depósito en garantía o en una retención: pagos de depósito en garantía y retenciones del precio.
• Parte del precio es un pago contingente (earnout): pagos contingentes tras la venta de una startup.
• Nunca se cobró el impuesto sobre las ventas en estados que gravan el software: cómo ponerse al día con el impuesto sobre las ventas no cobrado.
• Se omitieron depósitos de nómina o Forms 941: atrasos en los impuestos de nómina.
• Algunos contratistas podrían ser empleados: contratistas que podrían ser empleados.
• Un fundador extranjero y ningún Form 5472: presentaciones omitidas de propietarios extranjeros y multas.
• El comprador pregunta cuánto valen las pérdidas: pérdidas operativas netas para startups.
• Los accionistas quieren aplicar las QSBS a la venta: QSBS para fundadores y primeros empleados.
• Está levantando una ronda, no vendiendo: regularización fiscal antes de la debida diligencia de inversionistas.
• La empresa vende sus activos y devuelve el efectivo a los inversionistas: cómo devolver el efectivo a los inversionistas cuando una startup cierra.
• Varios hallazgos, años omitidos o una venta de activos con una fecha de cierre cercana: servicios de impuestos corporativos.