Due diligence tributária na venda de uma startup: o que o comprador acha

A due diligence tributária do comprador examina todos os anos em que o IRS ou um estado ainda pode lançar imposto. Em uma venda de ações ou fusão, a empresa mantém o próprio histórico tributário; assim, o comprador herda todos os anos em aberto e os precifica. Um ano sem declaração entregue nunca se encerra. Entregue antes de assinar o que for possível e informe o resto, para que o risco entre no preço, no escrow ou em uma indenização.

O caso deixa de ser simples quando a operação é uma venda de ativos, quando empregados trabalham em estados onde a empresa nunca se registrou, quando um fundador não é cidadão nem residente dos EUA, quando a empresa tem uma subsidiária no exterior ou quando os bônus por mudança de controle são altos. Reúna:

• Todas as declarações federais e estaduais, e as transcrições da conta do IRS de cada ano
• Os registros estaduais, com um mapa de onde os empregados trabalham e para onde vão as vendas
• As declarações da folha de pagamento: Forms 941, 940, W-2 e as declarações estaduais de retenção e de seguro-desemprego
• A lista de prestadores de serviços e os Forms 1099
• O registro das opções de ações, cada relatório 409A e os Forms 3921
• Todo bônus, indenização por desligamento e cláusula de aceleração ligados à venda

O que a due diligence tributária do comprador procura em uma startup?

O comprador procura imposto que a empresa deve e não pagou nem declarou, e benefícios fiscais que valem menos do que o vendedor diz.

Para os custos de pesquisa, novas regras permitem à empresa recuperar, em um ano ou em dois, os valores de 2022 a 2024 nos EUA que ainda estava amortizando (Revenue Procedure 2025-28); veja deduzir custos de desenvolvimento de software nos EUA.

Até quantos anos atrás o IRS e os estados podem lançar imposto, e por que isso define o período de análise do comprador?

O IRS geralmente pode lançar imposto de renda em até 3 anos depois da entrega da declaração, e o comprador olha para trás pelo menos esse período. Uma declaração entregue antes do prazo conta como entregue na data de vencimento (26 U.S.C. 6501(a), (b)). As exceções abaixo mantêm os anos mais antigos em aberto.

Os estados fixam os próprios prazos. O da Califórnia geralmente é de 4 anos contados do vencimento ou da data da entrega da declaração (FTB); cada estado tem sua regra para anos sem declaração. Assim, o período de análise do comprador não é um número fixo de anos: ele alcança todo ano federal sem declaração e todo ano estadual que as regras daquele estado deixam em aberto.

Declarações não entregues e registros estaduais que faltam: corrigir antes de assinar ou informar?

Entregue antes de assinar o que puder ser entregue e informe o que não puder. Uma declaração entregue dá início ao prazo de lançamento; uma não entregue nunca dá. Toda corporação C entrega o Form 1120 todos os anos, tenha ou não renda tributável (instruções do Form 1120). A multa por atraso na entrega é de 5% por mês sobre o imposto não pago; por isso, entregar com atraso um ano de prejuízo costuma custar pouco. A ordem do trabalho está em regularizar declarações empresariais não entregues.

Os registros estaduais levam mais tempo. Registrar-se, entregar declarações atrasadas ou pedir ingresso no programa de divulgação voluntária de um estado pode levar meses; por isso, comece antes de assinar e liste no contrato de compra o que ainda estiver em andamento. As etapas de registro estão em registrar-se em outro estado, e o imposto mínimo da Califórnia, em imposto mínimo da Califórnia.

Um fundador que não é cidadão nem residente dos EUA e detém 25% ou mais pode indicar Forms 5472 não entregues: veja declarações de proprietários estrangeiros não entregues e multas.

E se nunca cobramos imposto sobre vendas do nosso software?

O vendedor que deveria ter cobrado o imposto sobre vendas geralmente deve esse imposto ele mesmo, com multa e juros, e o comprador estimará esse valor estado por estado. Os estados que tributam software e SaaS variam: veja imposto sobre vendas de SaaS e software.

Em uma venda de ações ou fusão, a responsabilidade fica com a empresa que o comprador adquire. Em uma venda de ativos, em geral ela fica com o vendedor, mas alguns estados também responsabilizam o comprador. A Califórnia, por exemplo, diz que os compradores podem responder pelos impostos não pagos do vendedor, a menos que obtenham um certificado de quitação fiscal (CDTFA Publication 74). A divulgação voluntária, a cobrança posterior dos clientes e o período de retroação estão em regularizar imposto sobre vendas não cobrado.

Quais problemas de folha de pagamento e de prestadores de serviços preocupam o comprador?

O imposto retido da folha e não pago é o que mais preocupa o comprador: a empresa continua devendo depois da venda, e os responsáveis podem dever pessoalmente. O IRS pode aplicar uma multa de 100% do imposto retido e não pago a cada responsável que deixou de pagá-lo intencionalmente (26 U.S.C. 6672). Depósitos atrasados custam 2% a 15% do depósito. O comprador também verifica se existem contas estaduais de retenção e de seguro-desemprego em todo estado onde um empregado trabalha, e se há pessoas pagas como prestadores de serviços que podem ser empregados.

A regularização está em atraso nos impostos sobre a folha de pagamento e em prestadores de serviços que podem ser empregados. As contas estaduais estão em empregados em outro estado.

O comprador vai verificar nossas outorgas de opções, as datas das avaliações 409A e os Forms 3921?

Sim. O comprador compara a data de outorga e o preço de exercício de cada opção com o relatório 409A em vigor naquele dia. Uma opção de ações não qualificada fica fora da seção 409A somente se o seu preço de exercício nunca puder ser menor que o valor justo de mercado das ações na data da outorga (26 CFR 1.409A-1(b)(5)). Uma avaliação independente é presumida razoável apenas para outorgas feitas em até 12 meses da data da avaliação, e não quando informações posteriores puderem mudar o valor de forma relevante.

Uma opção outorgada abaixo do valor justo de mercado é remuneração diferida. Se ela não cumprir a seção 409A, o titular inclui o valor diferido na renda quando a opção for adquirida (vesting), com um imposto adicional de 20% e juros (26 U.S.C. 409A(a)(1)), e a empresa precisa corrigir a declaração e a retenção sobre salários. Uma opção de ações incentivada (ISO) com preço abaixo do valor justo de mercado deixa de ser ISO, a menos que o preço tenha sido uma tentativa de boa-fé de chegar ao valor justo de mercado (26 U.S.C. 422(b)(4), (c)(1)).

O Form 3921 é devido para cada exercício de ISO (instruções do Form 3921). Um formulário não entregue geralmente custa de $60 a $340 pela via do IRS e de novo pela via do empregado. O comprador também pede a opção 83(b) de cada fundador; a empresa deve guardar uma cópia.

Bônus por mudança de controle acionam as regras de golden parachute?

Podem acionar. Pagamentos condicionados a uma venda, feitos a quem trabalha para a empresa e é diretor, acionista com mais de 1% do valor das ações ou pessoa muito bem paga, são pagamentos de parachute se somarem 3 vezes o valor-base dessa pessoa ou mais (26 U.S.C. 280G(b)(2)). O valor-base é a média anual da remuneração tributável da pessoa na empresa nos 5 anos mais recentes antes da venda, ou nos anos em que trabalhou lá, se forem menos. Bônus, indenizações por desligamento e aquisição acelerada de ações contam. Um acordo assinado ou alterado em até 1 ano antes da venda é presumido condicionado a ela.

Ultrapassado o limite, tudo o que excede 1 vez o valor-base é um pagamento de parachute excedente. A empresa não pode deduzi-lo (280G(a)), e a pessoa deve um imposto especial de 20% sobre ele, retido quando se trata de salário (26 U.S.C. 4999).

Uma empresa de capital fechado tem duas saídas (26 CFR 1.280G-1, Q&A-6 e Q&A-7):

• Corporação de pequeno porte (small business corporation): a empresa que poderia ser uma corporação S, ignorada a regra contra acionistas não residentes, fica isenta. Isso exige no máximo 100 acionistas, todos pessoas físicas, espólios, certos trusts ou certas organizações isentas, e uma única classe de ações (26 U.S.C. 1361(b)). Ações preferenciais ou um fundo como acionista afastam essa saída.
• Votação dos acionistas: se nenhuma ação for negociável em mercado, os acionistas que detêm mais de 75% do poder de voto imediatamente antes da venda aprovam os pagamentos, depois de informação completa a todos os acionistas com direito a voto. As ações das pessoas que recebem os pagamentos não contam. A votação deve decidir se o pagamento será feito; por isso, cada pessoa renuncia antes ao que a votação não aprovar, e a operação em si não pode depender do resultado.

A votação precisa ocorrer antes do fechamento. O advogado da empresa conduz o processo; o trabalho tributário é o cálculo do valor-base e do pagamento que está por trás da informação.

O comprador fica com os nossos prejuízos, e o que é um estudo da seção 382?

Em uma venda de ações ou fusão, os prejuízos ficam com a empresa, mas a própria venda geralmente é uma mudança de controle acionário que os limita. A mudança ocorre quando acionistas que detêm 5% ou mais aumentam sua participação em mais de 50 pontos percentuais em 3 anos (26 U.S.C. 382). Depois disso, os prejuízos que podem ser usados a cada ano ficam limitados ao valor da empresa imediatamente antes da mudança multiplicado pela taxa de longo prazo isenta de imposto. Se o comprador não continuar o negócio por 2 anos, o limite é zero (382(c)).

Um estudo da seção 382 rastreia a titularidade das ações em cada rodada de investimento para verificar se uma mudança anterior já limitou os prejuízos. O comprador avalia os prejuízos pelo que qualquer limite anterior ainda permite. Em uma venda de ativos, os prejuízos ficam com a empresa vendedora, que pode usá-los contra o ganho da venda. O estudo, o limite anual e as regras estaduais estão em prejuízos fiscais (NOL) em startups.

Venda de ações, fusão ou venda de ativos: o que muda no imposto da própria empresa?

Em uma venda de ações, ou em uma fusão em que a empresa sobrevive, a empresa não paga imposto sobre a venda; quem paga são os acionistas. Em uma venda de ativos, a empresa paga imposto sobre o seu ganho, e os acionistas pagam de novo quando a empresa distribui o dinheiro.

O comprador pode mudar o resultado da venda de ações. A corporação compradora que adquire pelo menos 80% das ações em 12 meses pode optar, pela seção 338(g), por tratar a empresa como se tivesse vendido todos os seus ativos pelo valor justo de mercado ao fim do dia do fechamento, e a empresa é tributada sobre esse ganho. O comprador entrega o Form 8023 até o 15º dia do 9º mês que começa depois do mês da data de aquisição (26 U.S.C. 338; instruções do Form 8023).

O bem que a empresa distribui em vez de vender é tributado para ela como se tivesse sido vendido pelo valor justo de mercado (26 U.S.C. 336). Se a empresa distribui seu dinheiro aos acionistas e ainda deve imposto de renda, o IRS pode cobrá-lo deles como sucessores, até um ano depois do fim do prazo de lançamento da própria empresa (26 U.S.C. 6901).

Quando um acionista vendedor é estrangeiro, o comprador deve reter 15% do que paga pelas ações desse acionista, a menos que a empresa certifique, sob as penas de perjúrio, que suas ações não são um interesse em imóveis dos EUA. A empresa que teve pouco patrimônio imobiliário nos EUA nos últimos 5 anos geralmente pode dar essa certificação (IRS: exceções à retenção FIRPTA). Para o negócio administrado pelo proprietário que escolhe entre as duas formas, veja vender sua empresa. O imposto de cada titular sobre o dinheiro e as ações do comprador está em impostos quando sua startup é adquirida, e a QSBS na venda, em QSBS para fundadores e primeiros empregados.

Como os achados tributários viram escrow, retenções do preço e indenizações?

Um achado que não é corrigido antes da assinatura vira cláusula do contrato. O contrato de compra pode reduzir o preço, reter parte dele em escrow ou em retenção até o problema ser resolvido, ou obrigar os vendedores a reembolsar o comprador pelo imposto de antes do fechamento. Os valores e os prazos são negociados; os números costumam se basear no imposto, na multa e nos juros estimados e em quanto tempo o ano fica em aberto.

Por isso entregar antes de assinar faz diferença: uma declaração entregue inicia um prazo de 3 anos, de modo que o escrow ligado a ela tem uma data final; um ano não entregue nunca se encerra. A tributação dos vendedores sobre o escrow liberado depois está em pagamentos de escrow e retenção do preço; os earnouts estão em pagamentos de earnout.

Quais declarações da empresa vencem depois do fechamento, e quem as entrega?

A empresa continua entregando a declaração da parte do ano anterior ao fechamento; o contrato de compra diz quem prepara essas declarações e quem paga o imposto delas. Depois de uma venda de ações, o comprador controla a empresa e, por isso, é ele quem entrega.

• O comprador entrega uma declaração consolidada: o ano fiscal da empresa termina ao fim do dia do fechamento (26 CFR 1.1502-76(b)). A empresa entrega um Form 1120 de ano reduzido para a parte anterior ao fechamento, em geral com vencimento até a declaração consolidada do grupo do comprador, incluídas as prorrogações (1.1502-76(c)). O restante do ano vai na declaração consolidada do comprador.
• O comprador não entrega declaração consolidada, como um comprador estrangeiro: o ano fiscal da empresa não termina no fechamento, e um único Form 1120 cobre o ano inteiro.
• Venda de ativos: a empresa vendedora declara o ganho e anexa o Form 8594 ao Form 1120 do ano da venda. Se depois ela for dissolvida, a declaração final e os registros de encerramento estão em encerrar uma empresa.

As declarações estaduais, os Forms 941 e W-2 e os Forms 3921 das opções exercidas no fechamento continuam devidos para o ano. O imposto especial sobre pagamentos de parachute é retido pela folha de pagamento.

Exemplo

Valores ilustrativos em dólares americanos.

Venda de ações de US$40 milhões com empregados na Califórnia e sem declarações na Califórnia

Uma startup de Delaware administrada a partir de Nova York tem quatro engenheiros na Califórnia há três anos e nunca se registrou nem entregou declarações lá. O comprador trata esses anos como em aberto e retém US$300.000 do preço em escrow até que a empresa se registre na Califórnia, entregue as declarações atrasadas e pague o que elas indicarem.

Venda de ativos de US$5 milhões com US$8 milhões em prejuízos

Uma empresa vende seus ativos por US$5.000.000; o custo-base fiscal deles é de US$500.000, então o ganho é de US$4.500.000. A empresa não tem outra renda nem deduções no ano, e o imposto estadual é ignorado. Seus US$8.000.000 em prejuízos surgiram depois de 2017 e, por isso, compensam apenas 80% da renda tributável: US$3.600.000. A renda tributável é de US$900.000, e o imposto a 21% é de cerca de US$189.000. Os US$4.400.000 restantes de prejuízos ficam com a empresa e se perdem quando ela é liquidada; os acionistas são então tributados sobre o que ela distribui.

Um bônus de US$1,5 milhão por mudança de controle

O valor-base de um diretor é de US$300.000, e a empresa tem ações preferenciais, de modo que a isenção de pequena empresa não se aplica. Três vezes o valor-base é US$900.000, então um bônus de venda de US$1.500.000 é um pagamento de parachute. O pagamento de parachute excedente é US$1.500.000 − US$300.000 = US$1.200.000.

• Sem votação: a empresa não pode deduzir US$1.200.000, e o diretor deve um imposto especial de 20%, de US$240.000, retido do bônus, além do imposto de renda.
• Com votação: o diretor renuncia antes ao bônus, a menos que os acionistas o aprovem. Os acionistas com mais de 75% das ações com direito a voto, sem contar as ações do diretor, aprovam o bônus antes do fechamento, após informação completa. O bônus então não é um pagamento de parachute.

E no seu caso?

• Você quer saber o seu imposto sobre o dinheiro e as ações do comprador: impostos quando sua startup é adquirida.
• Parte do preço está em escrow ou em retenção do preço: pagamentos de escrow e retenção do preço.
• Parte do preço é um earnout: pagamentos de earnout após a venda de uma startup.
• O imposto sobre vendas nunca foi cobrado em estados que tributam software: regularizar imposto sobre vendas não cobrado.
• Depósitos da folha de pagamento ou Forms 941 deixaram de ser feitos: atraso nos impostos sobre a folha de pagamento.
• Alguns prestadores de serviços podem ser empregados: prestadores de serviços que podem ser empregados.
• Um fundador estrangeiro e nenhum Form 5472: declarações de proprietários estrangeiros não entregues e multas.
• O comprador pergunta quanto valem os prejuízos: prejuízos fiscais (NOL) em startups.
• Os acionistas querem a QSBS na venda: QSBS para fundadores e primeiros empregados.
• Você está levantando uma rodada, não vendendo: regularização fiscal antes da due diligence de investidores.
• A empresa vende seus ativos e devolve o dinheiro aos investidores: devolver dinheiro a investidores ao encerrar uma startup.
• Vários achados, anos não entregues ou uma venda de ativos com data de fechamento próxima: serviços de impostos de corporação.